Analisis del Proyecto de Constitucion - Dr. Patricio Peña

A continuación encontraran un análisis detallado con comentarios sobre el proyecto de nueva constitución propuesto por la Asamblea Nacional.

Los miembros del Movimiento LAICO hemos concluido la revisión de la Propuesta de Constitución aprobada el 25 de Julio.

Hemos definido 6 temas centrales de análisis como son: Libertad, Vida, Educación, Justicia, Democracia, Bien Común.

Los 444 artículos han sido analizados en forma correlativa y como se estipula en el Art. 427 donde se indica la forma de interpretar las normas Constitucionales.

PROYECTO DE NUEVA CONSTITUCION

INQUIETUDES EXEGÉTICAS Y ECUMÉNICAS

Dr. Patricio Peña R.

Quito, 31 de Julio de 2008

ALGUNAS IDEAS PRELIMINARES

• … escudamos ineficiencias en la aparente necesidad de más y más normas. La prueba está en 20 constituciones en 178 años de vida republicana (8.9 años de promedio).

• Constituciones al servicios de la ciudadanía … o constituciones al servicio del poder político!

• Se reconocen derechos preexistentes … o se desarrollan derechos … !!!

• Cuál es el vínculo entre la ciudadanía y el Estado? i) las instituciones? ii) La legalidad?

iii) Las políticas públicas?

INQUIETUDES

1. El Estado ya no es de derecho. Es un Estado de derechos. Es decir el derecho ya no es constitutivo del Estado, la autoridad ya no está sujeta a la ley. Los derechos se desarrollan a partir de las políticas públicas (Art. 1 y Art. 11 # 8).
2. Se confunde territorio con población: “Corresponde al Estado: … promover el desarrollo equitativo y solidario de todo el territorio …” (Art. 3 # 6).
3. Se confunde soberanía con territorio: “El territorio del Ecuador constituye una unidad de dimensiones sociales y culturales …” (Art. 4).
4. Contradicción: solamente las bases militares extranjeras, con propósitos militares están prohibidas (Art. 5).
5. Al reconocerse la plurinacionalidad, se declara la coexistencia de nacionalidades (Art. 6). Ojo: La nacionalidad es uno de los elementos constitutivos del Estado.
6. Del texto: “Son ecuatorianos por naturalización … los que contraigan matrimonio con un ecuatoriano …” hace del matrimonio vínculo obligatorio de nacionalidad. (Art. 8 # 4).
7. Basta que un extranjero se “encuentre” en territorio nacional, para que tenga los mismos derechos que un nacional. (Art. 9).
8. Se confunde al objeto con el sujeto de derechos: “la naturaleza será sujeto de los derechos …” (Art. 10; Art. 72).
9. Se incorpora el principio ambiguo de la “igualdad real” “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real …” (Art. 11 # 2).
10. Se incorpora el novedoso y peligroso principio de que todos los derechos son justiciables, sin ponderarlos, pues todos son de igual jerarquía (Art. 11 # 3).
11. Se determina que todos los principios y derechos son irrenunciables (Art. 11 # 6). ¿En que queda la mediación, la transacción, el acuerdo ?
12. Se modifica el principio universal de las fuentes del derecho, al excluirse a la cultura costumbre y a la convención y al incluirse en el concepto de fuente de derechos a las políticas públicas: “El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas …” (Art. 11 # 8).
13. “La educación … estimulará … la cultura física” (???) (Art. 27).
14. Los municipios ya no podrán regular el espacio público, pues se estipula el “derecho a la ciudad” de las personas. (Art. 31).
15. Se define al trabajo como un “derecho económico” y como “base de la economía”, ya no como derecho social ni como factor de la producción. (Art. 33).
16. No hay ilegalidad por ninguna condición migratoria (Art. 40).
17. Se incorporan los conceptos de “no devolución” y de “reconocer a un colectivo el estatuto de refugiado”, cuando esta institución es individual. (Art. 41).
18. El Estado no garantiza el derecho a la vida desde la concepción, sino el cuidado y protección de la vida a futuro (Art. 45). De aquí nace la teoría “abortiva” de la constitución. Más adelante se garantiza el derecho a la inviolabilidad de la vida … para negar la pena de muerte (Art. 66 # 1).
19. En la figura de la “consulta previa” a comunidades … indígenas, para la actividad con recursos naturales, se incorpora el derecho a participar de los beneficios que se reporten y recibir indemnizaciones por perjuicios “sociales, culturales y ambientales” (Art. 57 # 7).
20. Se establece el derecho a la “igualdad formal y a la igualdad material”. (Art. 66 # 4).
21. Se garantiza el derecho a la propiedad con función social y ambiental. Pero el derecho “al acceso a la propiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas” (Art. 66 # 26).
22. Se confunde y equipara a las políticas públicas con los servicios públicos. Las políticas públicas constituyen garantía de derechos constitucionales (Art. 85).
23. Se confunde el concepto de garantías al debido proceso con el concepto novedoso de garantías jurisdiccionales. (La jurisdicción no es sino la potestad de administrar justicia) (Art. 86).
24. Se incorpora la figura de la “acción de protección”, como “canje” del recurso de amparo, contra actos u omisiones de autoridad, contra políticas públicas y contra personas particulares. (Art. 88).
25. El recurso de “habeas corpus” sale de la competencia de los alcaldes y se radica en los jueces (cualquier juez) (Art. 89).
26. Se crea la figura y la institución de la “acción extraordinaria de protección”, a través de la Corte Constitucional, contra cualquier sentencia o auto definitivo, en cualquier tiempo, por cualquier persona, lo cual aniquila la seguridad jurídica que debe emanar del sistema de administración de justicia. (Art. 94).
27. Se institucionaliza el control de la participación ciudadana, convirtiéndola en imperativa, determinando el ámbito de participación lo que restringe libertades (Arts. 95, 96, 97, 98, 99, 100 y 101).
28. Se controla el derecho a la protesta y se crea la figura del derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público, a través del cual se puede demandar el reconocimiento de nuevos derechos, con lo cual, la Constitución no reconoce sino que crea derechos (Art. 98).
29. El Art. 99 reconoce que la acción ciudadana se ejerza en representación de la colectividad (sin previo mandato para el efecto), lo cual contradice la norma del Art. 66 # 23 que prohíbe dirigir peticiones a nombre del pueblo.
30. Se preconiza el abuso de la institución de la tutela legislativa, que permite que coludan organizaciones sociales con grupos parlamentarios, utilizando el silencio legislativo y la imposibilidad del veto total del Ejecutivo. Se preconiza el discrimen legislativo: “mientras se tramite una propuesta ciudadana … no podrá presentarse otra” (Art. 103).
31. Los partidos y movimientos políticos son organizaciones públicas y requieren seleccionar a sus directivos mediante procesos electorales internos o elecciones primarias, lo que comporta ingerencia de la Contraloría y de la Función Electoral (Art. 108).
32. Hay discrimen político, de manera retroactiva, para ser candidato a elección popular, a quienes hayan ejercido autoridad ejecutiva en gobiernos de facto (113 # 7).
33. La Asamblea Nacional es una Función indeterminada en número (Art. 118 # 3).
34. Para ser asambleísta se requiere dieciocho años. No hay requisito de residencia o domicilio. (Art. 119).
35. Se vuelve a cambiar el período de inicio del ejercicio presidencial al 24 de Mayo (Art. 120 # 1).
36. Los indultos podrán ser concedidos por la Asamblea (Art. 120 # 13) y por el Ejecutivo (Art. 147# 3). La amnistía solamente por el Legislativo.
37. La modificación de la división político administrativa, es iniciativa exclusiva y excluyente del Ejecutivo (Art. 135).
38. La definición y dirección de las políticas públicas (que desarrollan derechos) es atribución del Ejecutivo (Art. 147 # 3). Sin embargo la Función de Transparencia y Control Social también las formula (Art. 206 # 1).
39. El Presidente puede disolver la Asamblea General, sin autorización previa de nadie, cuando a su juicio se obstruya la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo, que es el eje transversal de la gestión pública (Art. 148).
40. Se incorpora una severa limitación al derecho al trabajo de los ministros y servidores públicos de nivel jerárquico, al prohibírseles trabajar en empresas que celebren contratos con el Estado o en entidades financieras internacionales acreedoras del país, durante dos años (Art. 153).
41. Se crean los “consejos nacionales para la igualdad” para asegurar la vigencia y ejercicio de derechos constitucionales, integrados paritariamente por representantes de la sociedad civil y por el Estado, confundiéndose al Estado con el Ejecutivo (Arts. 156 y 157)
42. Hay una grave contradicción entre el 1ro y 2do incisos del Art. 159: las fuerzas públicas son obedientes y no deliberantes … pero la obediencia a órdenes superiores no exime de responsabilidad a quien las ejecuta.
43. Se limita actividad económica de las Fuerzas Armadas a las relacionadas con la defensa nacional … pero no hay una transitoria que lo resuelva (Art. 162).
44. La Policía Nacional es una institución de carácter civil … pero armada. (Art. 163).
45. Se confunde población con soberanía: “la potestad de administrar justicia emana del pueblo” (Art. 167).
46. La equidad deja de ser un modo de administrar justicia (Art. 172), excepto para los jueces de paz (Art. 189).
47. La Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General del Estado (ambos designados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social), son órganos autónomos de la Función Judicial (Art. 178).
48. A pesar de que asume más tareas (jurisdicción de FF.AA. Y Policía Nacional), se reduce a 21 el número de integrantes de la CNJ (Art. 182), duran nueve años y se simplifica o reducen los requisitos para ser magistrado: ser ecuatoriano de cualquier edad, título de abogado (ya no de Dr. En Jurisprudencia) y 10 años de ejercicio profesional, judicatura o docencia (Art. 183).
49. La Corte será competente para conocer el recurso de revisión (???) (Art. 184).
50. Se eleva a categoría constitucional el efecto del fallo de triple reiteración, añadiendo el pronunciamiento o el silencio del pleno de la Corte para que constituya jurisprudencia obligatoria (Art. 185).
51. Se crean juzgados de garantías penitenciarias (Art. 186).
52. El servicio notarial, pasa a ser servicios públicos. Los aranceles pasan a ser tasas que alimentan el Presupuesto (Art. 199). Los notarios serán nombrados por el Consejo de la Judicatura. Requisitos: tres años de ejercicio profesional para ser depositario de la fe pública (Art. 200).
53. Se crea la Función de Transparencia y Control Social (para el control de entidades y organismos del sector público, incluyendo el control de personas privadas que presten servicios de interés público sin definir cuáles son), integrado por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría, la Contraloría y las Superintendencias. Duran cinco años (Arts. 204 y 205)
54. La instancia de coordinación de las entidades de esta Función (más burocracia), formula políticas públicas. (Art. 206 # 1).
55. Se crea el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, integrado por siete consejeros designados entre postulantes de las organizaciones sociales y de la ciudadanía (concepto al que se lo enclaustra) (Art. 207).
56. El CPCCS, ejerce la “vendicta pública” y designa a las primeras autoridades de la Procuraduría, Superintendencias, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General, Contraloría General, Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura (Art. 208).
57. La organización territorial puede resultar confusa y un caos de administración y de competencias, en donde la planificación es obligatoria (Art. 241):

1	Mancomunidades (243)	8	Comunas (248)
2	Gobierno de Regiones Autónomas (244)	9	Recintos (248)
3	Provincias (242)	10	Barrios (248)
4	Distritos Metropolitanos (247)	11	Parroquias urbanas (248)
5	Cantones (242)	12	Gobierno de Régimen Especial Glps (258)
6	Parroquias Rurales (242)	13	Circunscripción territorial especial, con las provincias amazónicas (Art. 250)
7	Comunidades indígenas (248)	14	Circunscripciones territoriales o afroecuatorianas (257)

58. Se confunde gobierno con Estado, para centralizar (estatizar) con exclusividad las competencias sobre el registro civil, los recursos naturales, las telecomunicaciones, los puertos y aeropuertos, los recursos energéticos, minerales, hidrocarburos, agua, biodiversidad y recursos forestales (Art. 261).
59. Si no se trata de una confusión, es pero, pues se habla de Estado central (261), lo que sugiere la existencia futura de otros estados dentro del Estado Central, pues no de otro modo se entendería la especificación.
60. La capacidad de otorgar personería jurídica a organizaciones sociales, pasa del Ejecutivo a los gobiernos regionales autónomos (Art. 262 # 5).
61. El uso de zonas de playa y bahía, pasa a ser de competencia de los municipios (Art. 264 #s 10 y 11).
62. El sistema de registro de la propiedad pasa a ser administrado concurrentemente entre el Ejecutivo y las municipalidades (265).
63. Se crea el Sistema Nacional de Competencias, de manera ambigua (269) y se prevé la intervención del estado en la gestión de un gobierno autónomo (268)
64. En cuanto al régimen de Desarrollo, se vuelve a confundir Estado con Gobierno “el Estado planificará el Desarrollo del país para garanjtizar el ejercicio de los derechos” (275).
65. Se incorpora la ideología del “Buen Vivir”, como un eje transversal en toda la Constitución y como ideología del régimen de desarrollo (275).
66. El sistema económico se basa en la distribución igualitaria de los frutos del desarrollo y de los medios de producción (276 # 2).
67. El Estado dirige, planifica y regula el desarrollo, genera y ejecuta políticas públicas y produce bienes (277).
68. El Estado normará el uso y acceso a la tierra. Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra (282).
69. El sistema económico es social y solidario (283), eliminándose el concepto de la economía social de mercado.
70. Se define a la estabilidad económica como el máximo nivel de producción y empleo sostenible en el tiempo (284 # 7).
71. Todos los recursos públicos se manejarán en la banca pública (299).
72. En materia tributaria se cambia el principio de la proporcionalidad por el de la progresividad (300).
73. Se elimina la autonomía del Banco Central (303).
74. Se define a las actividades financieras como servicios de orden público, pero no se define qué se entiende como tal (308) y en cada entidad habrá un defensor del cliente (312).
75. Habrá diferentes entidades de control para entidades financieras de sectores público, privado popular y solidario (309).
76. Se constitucionaliza la prohibición a entidades financieras para poseer empresas ajenas a la actividad y en medios de comunicación la prohibición se extiende a directores y accionistas (312).
77. La gestión de sectores estratégicos estará a cargo de empresas públicas que serán “sociedades de derecho público” (315).
78. El Estado autoriza el uso del agua con fines productivos (318).
79. Como razones de expropiación se incluyen: la ejecución de planes de desarrollo social, el manejo sustentable del ambiente y el bienestar colectivo (323).
80. Se excluye de la exclusión del concepto de remuneración a los beneficios que representan los servicios de orden social (328).
81. El derecho de huelga ya no se somete a la Ley (326 # 14), no así el paro patronal (326 # 14) y no se establece que los tribunales de conciliación y arbitraje que resolverán conflictos laborales, estarán conformados por representantes de empleadores y trabajadores (326 # 12).
82. Las universidades no pueden tener fines de lucro (352).
83. Se define que el sistema de seguridad social no podrá privatizarse (367).
84. La administración de los fondos previsionales se hará a través de una institución financiera creada por el IESS (372).
85. Se crea el principio “indubio pro naturaleza” (395 # 4) y se invierte la carga de la prueba sobre el daño ambiental (397 # 1). La acción por daño ambiental no prescribe (396).
86. Se crean sistemas nacionales para todo: Educación, salud, cultura, seguridad social, riesgos, gestión ambiental, etc.
87. Se declara al Ecuador libre de cultivos y semillas transgénicas (401).
88. Se prohíbe actividades extractivas de recursos naturales y forestales en áreas protegidas (407).
89. “Se constitucionaliza las ciclovías”!!!! (415).
90. Se elimina el sometimiento a arbitraje internacional (422), excepto a nivel latinoamericano pero solo para controversias entre Estados y ciudadanos.
91. Los miembros de la Corte Constitucional no están sometidos a juicio político (431), y en su designación tiene predominio el Ejecutivo (434).
92. ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: Grave ingerencia de la Corte Constitucional en el sistema de administración de justicia, en cualquier tiempo (lo que equivale a ejercer control político sobre la Función Judicial) y ejercitado por cualquier persona que inclusive no sea parte de un proceso (437).
93. Se crea un serio candado constitucional, pues se limita la reforma constitucional: a lo que no altere su estructura fundamental, el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no restrinja derechos y garantías o que no modifique el procedimiento de reforma constitucional (441).
94. Dilación procesal: en cualquier estado de un proceso se puede consultar la constitucionalidad de una norma y se supende la tramitación de la causa (428).
95. La Corte Constitucional interpreta la Constitución (429).
96. Las acciones constitucionales pueden ser planteadas indiscriminadamente. Si se “judicializó” al país, ahora se lo va a “judicializar constitucionalmente” (439).
97. Hay una afrenta a la moral pública y se la constitucionaliza (444), con el mecanismo de referéndum para aprobar constituyente y constitución.
98. Se crea un fábrica de legislación con las Disposiciones Transitorias.