A continuación tienen un profundo análisis de la Nueva Constitución Propuesta por la Asamblea Nacional para votar el 28 de Septiembre.
Seccion 1 de 2
Dr. Augusto Tandazo Borrero
ANALISTA JURÍDICO
ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS CONTROVERSIALES DEL
PROYECTO DE NUEVA CONSTITUCIÓN APROBADO POR LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE
PROYECTO
QUE SERÁ SOMETIDO A REFERÉNDUM PARA SU APROBACIÓN O IMPROBACIÓN POR PARTE DEL PUEBLO ECUATORIANO
ACLARACIÓN PREVIA NECESARIA
La consulta popular llevada a cabo el 15 de abril del 2007, preguntó al pueblo ecuatoriano: “¿Aprueba usted que se convoque e instale una Asamblea Constituyente con plenos poderes, de conformidad con el Estatuto que se adjunta, para que transforme el marco institucional del Estado, y elabore una nueva Constitución?”.
De ello se colige que la aprobación de la consulta popular tenía con el carácter de vinculante al Estatuto Electoral.
Este Estatuto Electoral se denominó: “ESTATUTO ELECTORAL DE ELECCIÓN, INSTALACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE”.
El inciso segundo del artículo 1 del Estatuto Electoral se dice:
“La transformación del marco institucional del Estado y la nueva Constitución, solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum, de la nueva Constitución”.
A su vez, el artículo 23 del Estatuto Electoral establece:
“Una vez aprobado el texto de la nueva Constitución y dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes, el Tribunal Supremo Electoral convocará a un referéndum, para que el pueblo ecuatoriano apruebe o rechace el texto de la nueva Constitución por, al menos, la mitad más uno de los sufragantes”.
El marco institucional del Estado se encuentra inmerso dentro de la parte orgánica de una Constitución.
En el mes de julio del 2008, la Asamblea Constituyente publicó en los Diarios de mayor circulación en el País, un Suplemento Institucional, el cual en la parte pertinente dice lo siguiente:
“PARTES DE UNA CONSTITUCIÓN
Dogmática
Recoge los principios fundamentales del Estado de derecho. En ella se establece qué tipo de Estado es, cuáles son los fines que persigue, qué gobierno quiere la población y cuáles los derechos del individuo y la sociedad.
Orgánica o programática
Describe cómo va a funcionar el Estado, su estructura, los poderes y las competencias. Además, incluye, las obligaciones y deberes de sus instituciones públicas”.
Esta es una prueba fehaciente que la transformación del marco institucional del Estado por parte de una Asamblea Constituyente, solamente puede hacerse por la vía de la parte orgánica o programática de la Constitución.
Con fecha 13 de agosto del 2008, se publica en los Diarios de mayor circulación del País, la Resolución No. PLE-TSE-15-7-8-2008, con la cual se convoca al Referéndum aprobatorio para que las ciudadanas y ciudadanos ecuatorianos, con derecho a voto, domiciliados en el país o en el exterior y empadronados, se pronuncien sobre la siguiente pregunta:
¿Aprueba usted el texto de la nueva Constitución Política de la República del Ecuador elaborado por la Asamblea Constituyente?
SI NO
Con estos antecedentes, cabe la pregunta del millón:
¿Y dónde está el documento que contiene la transformación del marco institucional del Estado, del que habla el inciso segundo del artículo 1 del Estatuto Electoral, el cual debía ser sometido también al Referéndum porque dicho inciso dice “La transformación del marco institucional del Estado y la nueva Constitución, solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum, de la nueva Constitución”.
Esta es una prueba plena que lo actuado por la Asamblea Constituyente por medio de los Mandatos, Resoluciones y Leyes, reformaron el marco institucional del Estado sin que hayan sido sometidos al Referéndum aprobatorio.
Porque caso contrario esta transformación del marco institucional del Estado debería constar en la consulta del Referéndum y como hemos visto no consta.
Ello porque esa transformación ya la hicieron anticipadamente sin contar con la aprobación del pueblo ecuatoriano como era el mandato del Estatuto Electoral.
Esto hay que tomarlo en cuenta y es la prueba de que se le tomó del pelo al pueblo ecuatoriano, a más de que se produjo una arrogación flagrante de funciones por parte de los asambleístas de la mayoría de la Asamblea Constituyente.
El Tribunal Constitucional conoció sobre la materia del alcance de los Plenos Poderes de la Asamblea Constituyente
El Tribunal Constitucional emitió la Resolución No. 0008-07-TC, de fecha 5 de julio del 2007, publicada en el Registro Oficial No. 133 del 24 de julio del 2007, en la cual se hace constar que dicho Tribunal ha considerado:
“DÉCIMO PRIMERO.- Si bien, el propio artículo 1 del Estatuto Electoral para tal Asamblea reconoce el límite de sus “plenos poderes”: el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos; la referencia de dotar a la Asamblea Nacional de plenos poderes para transformar el marco institucional resulta equívoca. En efecto, el ejercicio del poder constituyente originario es extraordinario y, en tal sentido, el órgano que lo ejerce es, asimismo, extraordinario y de duración limitada; siendo la esfera de su pleno poder (y por tanto su limitación natural) la de establecer en la Constitución que crea, el marco institucional que a bien tenga, sin que tal marco institucional (parte orgánica) esté limitado o condicionado por las normas constitucionales y legales anteriores a ella, pues, la Constitución nace del poder constituyente originario (de ahí su nombre de originario) y no de ninguna norma jurídica anterior. Es decir, que los plenos poderes significan que el constituyente puede establecer el sistema político y la forma de gobierno que prefiera: gobierno parlamentario o presidencialista, estado social de derecho o liberal, sufragio directo o indirecto, órgano parlamentario unicameral o bicameral; sin que el constituyente esté obligado a atender o reproducir las instituciones de la anterior Constitución que reemplazará con la nueva que elabora.
Cosa diferente sería el pretender que los plenos poderes de que está investido el órgano extraordinario del poder constituyente originario para elaborar una Constitución, se entiendan como facultad o atribución para designar funcionarios, juzgar a las personas o dictar leyes, en razón de que tal proceder resultaría arbitrario y concentrador del poder (efectos que precisamente por definición una Constitución quiere evitar), en primer lugar, porque el poder constituyente originario es extraordinario y por lo mismo excepcional y limitado a dictar el nuevo texto Constitucional. La doctrina y ciencia política lo han estimado así, por considerar que en el actual momento del desarrollo histórico, tal poder constituyente originario (y no fundacional) se lo ejerce mientras existe un poder constituido, por tanto, mientras se plasma el nuevo orden constitucional, el orden establecido continúa vigente. En segundo lugar, por encontrarse el orden constituido vigente las atribuciones para designaciones corresponden a los órganos constituidos. En tercer lugar, en el evento de que el nuevo orden entrase en vigencia, las tareas de designación de funcionarios del Estado, de administración del Estado y de la justicia, etc. corresponden, precisamente, a los nuevos poderes constituidos por el nuevo orden constitucional que deben ser conformados de acuerdo con los nuevos lineamientos constitucionales, por lo cual, hay que proceder a elecciones generales para conformar los nuevos organismos que se encuentran ya constituidos, para lo cual, el constituyente dicta las pertinentes disposiciones constitucionales generales y transitorias que permitirán la pronta conformación de los nuevos poderes constituidos. Del mismo modo, la pretensión de formular la norma constitucional y directamente aplicarla o pretender ejercer atribuciones que son del poder constituido o del poder que está constituyéndose resulta arbitrario, tornando cuestionable el accionar del constituyente, pues, concentraría el poder en un solo órgano: la Asamblea Constituyente (siendo dicha concentración de poderes la semilla de la arbitrariedad, que es precisamente lo que la Constitución destierra a través de la división de las funciones del poder), volviendo su actuación mediática e interesada a abrir la posibilidad de aplicar por sí y ante sí el poder que ha constituido, sin división de poderes y sin los demás mecanismos de control propios de los poderes democráticos constituidos; convirtiendo al constituyente en Juez y parte, cuando su accionar debe ser desinteresado e independiente.
Por tal motivo, el derecho político establece que el órgano extraordinario que crea la nueva Constitución debe abstenerse de aplicarla (pues, esta creando atribuciones que deben ser ejercidas por los órganos que se crean para el efecto), siendo necesario la convocatoria a elecciones generales para aplicar el nuevo orden constitucional”.
En la misma Resolución se sienta la siguiente razón:
“Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con seis votos a favor (unanimidad) correspondientes a los doctores Patricio Herrera Betancourt, Ezequiel Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera y Edgar Zárate Zárate; sin contar con la presencia de los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Alfonso Luz Yunes y Patricio Pazmiño Freire, en sesión del día jueves cinco de julio de dos mil siete.- Lo certifico. Dr. Arturo Larrea Jijón, Secretario General”.
Luego de esta lectura, no cabe la menor duda que la Asamblea Constituyente no podía nombrar funcionarios, dictar leyes o ejercer actos jurisdiccionales.
Pero lo hizo y lo transcrito es una prueba plena de que la Asamblea Constituyente no actuó en derecho.
EL TEMA DE LA SOBERANÍA NACIONAL
La Asamblea Constituyente se pasó discutiendo bizantinamente sobre este tema durante varios días y la ciudadanía percibió que no se llegó a profundizar en esta materia.
El tema es más fácil de entender, desde luego, de cómo se lo explicó y debatió por parte de los asambleístas ante el pueblo ecuatoriano.
El Tratadista Rodrigo Borja Cevallos, en su Enciclopedia de la Política dice: “…la noción de soberanía, referida al Estado, es el poder que éste tiene para conducir sus pasos sin otro condicionamiento que su propia voluntad”…. “De lo dicho se infiere que la soberanía tiene dos elementos constitutivos: la supremacía y la independencia.”
El mismo tratadista explica que la supremacía consiste en que la voluntad del Estado no admite ningún contrarresto en el orden interno; y, la independencia, implica, entre otras cosas, que una de sus manifestaciones, es el derecho a establecer su ordenamiento jurídico.
Son precisamente estos dos conceptos, el de supremacía y el de la independencia, los que estuvieron ausentes en el proceso de reforma del Estado, vulnerando de manera directa el más elemental ejercicio de nuestra soberanía nacional.
Por un lado, en el orden interno, ha sido de manera descarada como el Bureau Político del Movimiento País que controla el Gobierno nacional, el que ha impuesto de manera directa y sin ningún tipo de disimulo sus órdenes a los asambleístas de la mayoría de la Asamblea Constituyente, respecto del contenido del Proyecto de Constitución.
En el orden externo, ha sido evidente la participación de extranjeros en la elaboración del texto del Proyecto de Constitución, lo cual lo consideran aceptable los miembros del citado Bureau, porque el asesoramiento proviene de una determinada tendencia política afín, pero si viniera de otra tendencia o procedencia política, entonces, se estaría reclamando que existe ingerencia externa y violación de la soberanía.
Pero, este tema de la soberanía nacional, me lleva a reflexionar sobre algo de fondo como lo es el contenido y significado de este léxico.
En un Estado plurinacional como el que se pretende crear con la aprobación en Referéndum del Proyecto de nueva Constitución, no cabe que se siga hablando de soberanía nacional, porque entonces cabe preguntarse: ¿Soberanía respecto de cuál de las naciones o nacionalidades, que se pretende aceptar como existentes y válidas en el Ecuador?
Lo que no pudieron destruir el Ecuador los apetitos de los países vecinos ni el regionalismo enfermizo, hoy se erige como uno de los peligros que más acechan contra la existencia del Estado denominado Ecuador, la novelería del Estado Plurinacional.
Muy pocos años antes de la venida de los conquistadores españoles, vinieron a establecerse en el territorio de lo que hoy se conoce como República del Ecuador, ejércitos venidos del sur en una guerra de conquista que utilizó medios deleznables.
Estos ejércitos del sur, una vez producida la dominación y en algunos casos el exterminio sobre los que si podemos decir eran pueblos ancestrales, movilizaron bajo el sistema mitmae, pueblos enteros venidos desde el sur para establecerlos en lo que hoy son nuestro territorio.
Estos conquistadores siempre fueron denominados mitmakunas o sea forasteros, como lo fueron los españoles.
Por lo tanto, en buena parte del territorio ecuatoriano, en especial en la sierra, no se puede hablar de pueblos ancestrales de continuidad histórica., salvo el caso de los pueblos que permanecieron indomables en la Región amazónica.
El inciso primero del artículo 1 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”.
El artículo 6 del mismo Proyecto establece lo siguiente:
“Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución.
La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional”.
Por lo tanto, los pueblos indígenas tienen una doble nacionalidad que la hacen valer según sus conveniencias. En unos casos alegan la igualdad y en otros la diversidad en la unidad.
La aceptación y conceptualización del Estado plurinacional constituye un despropósito que traerá, más temprano que tarde consigo, una atomización mayor de las potencialidades de nuestro País y constituirá un terreno fértil para la construcción de un Estado indígena dentro de un Estado supuestamente unitario, que terminará por destruirlo, lo cual es el verdadero propósito del Movimiento Indígena.
Lo único real y cierto es que el Ecuador ha venido forjándose bajo el signo del mestizaje antiguo y actual, lo cual ha generado una población que, en su inmensa mayoría, reclama la afirmación de una identidad nacional que no se vea afectada por matices culturales que han sido asimilados con el pasar del tiempo por una cultura mestiza y que hoy se pretende de manera forzada revivirlos con una buena dosis de imaginación y creatividad, que se aparta de sus verdaderas raíces.
LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
El artículo 424 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.
El artículo 426 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos”.
El artículo 428 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 428.- Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente”.
Al respecto, vale la pena tomar en cuenta algunos de los derechos humanos reconocidos internacionalmente, en especial los siguientes:
La Declaración Universal de Derechos Humanos
Fue proclamada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Dicha Declaración contempla entre otros, lo siguiente:
“….que los seres humanos… disfruten de la libertad de palabra…”
No se puede ofender permanentemente por el hecho de que no se comparte el criterio de oficialismo.
“Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”.
Es bueno recordar lo que, en su momento pronunció Benito Juárez: “La paz es el respecto al derecho ajeno”.
Artículo 1
“Todos los seres humanos….deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.
Pero ello en la práctica, sin recurrir a insultos denigrantes, ni ofensas de mal gusto.
Artículo 7
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
La igualdad en derechos debe ser real, pero de ninguna manera crear un sistema que alienta las desigualdades ante la ley, como lo es el caso de la denominada justicia indígena, que tendría su derecho propio, su propia jurisdicción y que excluye a la justicia ordinaria respecto de su vigencia en todo el territorio ecuatoriano.
Artículo 8
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
No se puede mediante Mandatos expedidos en base a una arrogación de funciones por parte de la mayoría de asambleístas, nulitar el ejercicio de estos derechos, independientemente de quiénes sean las personas titulares de los derechos.
Artículo 10
“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
Ello no es posible en la medida en que se adelante concepto sobre determinadas personas o conductas, con lo cual se provoca un juzgamiento previo y por fuera del ordenamiento jurídico.
Artículo 11
“1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
Igual que en el caso anterior, primero se condena públicamente a una persona y se adelanta un juicio de valor por lo que se presume su culpabilidad.
Adicionalmente, cabe recordarles a los asambleístas que constituye un derecho humano fundamental el que no pueda aplicarse retroactivamente la ley, como se pretende hacer en más de un caso.
Cuando digo que no se puede aplicar la retroactividad también lo hago en función de que si se determina la imprescriptibilidad de ciertos delitos, ello solamente puede ocurrir para los delitos que se cometan a partir de la vigencia de esta norma, pero no pueden afectar retroactivamente lo que ya prescribió.
Artículo 12
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”
Ello bajo ningún pretexto que pueda sonar a valedero lo que se estaría implementando en esta materia.
Artículo 16
“3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
La familia que se debe proteger es esta y no la unión monogámica y estable entre personas que pueden ser del mismo sexo y que forman un hogar de hecho, como lo conceptúa el Proyecto de nueva Constitución, en su artículo 68.
Artículo 17
“1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”.
Salvo las limitaciones de orden social y para efectos de utilidad pública, pero de ningún modo pretendiendo afectar este derecho humano con una argumentación nada creíble.
Artículo 19
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
Bueno sería que se hicieran cadenas de radio y televisión para difundir este elemental derecho humano.
Artículo 20
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”.
Peor a contribuir financieramente al Movimiento Político del gobierno, como se le quiso hacer en la Superintendencia de Compañías.
Artículo 21
“3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.
Las elecciones no pueden ser violentadas utilizando los recursos públicos a favor de las tesis del gobierno, porque ello no garantiza la libertad del voto, con mayor razón si se produce un baratillo de ofertas demagógicas que no podrán cumplirse.
Artículo 23
“4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”.
No se puede perseguir a los sindicalistas que no comparten las tesis del gobierno, como lo es el caso de los sindicalistas de PETROECUADOR que fueron despedidos hace algunos días.
Creo que es suficiente, siendo que se pueden citar otro tipo de instrumentos internacionales que consagran un sinnúmero de derechos humanos, como lo es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica.
La pregunta del millón: ¿Estos derechos humanos están siendo respetados en el Ecuador? ….. Entonces hay que comenzar por dar ejemplo de ello.
EL TEMA DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA
El inciso segundo del artículo 10 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”.
Los incisos primero y segundo del artículo 71 del Proyecto de nueva Constitución dicen lo siguiente:
“Art. 71.- La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda”.
Cabe preguntarse:
¿Qué es un sujeto de un derecho y qué es un objeto de protección del sujeto, en este caso de protección del Estado?
Ser sujeto para el derecho, equivale a ser sujeto de derechos, pero también de obligaciones, lo cual tiene que ver con la persona.
Con el devenir del tiempo el ser sujeto de derechos se amplió a una pluralidad de seres humanos o colectivos, que bien pueden ser sujetos de derechos colectivos como de deberes colectivos.
En el caso de la naturaleza, ella no puede ser un sujeto de derechos, sino que constituye un objeto de protección de los derechos.
Si bien es cierto que determinados derechos de protección a la naturaleza animal, mineral y vegetal, no han sido ejercidos plenamente, ello no conlleva la necesidad de trastocar los fundamentos del derecho, con innovaciones que no tienen asidero lógico ni jurídico.
El artículo 72 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.
Son los seres humanos, o las personas jurídicas las que tienen la obligación de restaurar los daños que se hayan causado a la naturaleza, que debe ser ejercida en por parte de los seres humanos o de las personas jurídica en función de los derechos de protección del medio ambiente.
LA AFECTACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES DESDE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Los derechos colectivos y, entre ellos, los de las comunidades indígenas harán colapsar las actividades petroleras en la amazonía ecuatoriana.
En el artículo 57 de la Constitución consta que se reconocen, entre otros, los siguientes derechos colectivos, señalado en el numeral 7 de este artículo:
“7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”.
Esta redacción es una copia casi textual de lo contemplado en el artículo 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada el 13 de septiembre del 2007.
Igualmente tiene su base en lo que señala el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado el 7 de junio de 1989. En dicho artículo se hace constar textualmente: “Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.
En el texto del Proyecto de Constitución ya se da por hecho que los pueblos indígenas deban obligatoriamente participar en los beneficios de esos proyectos, lo cual demuestra que en sus aspiraciones y conquistas, los pueblos indígenas obtuvieron de la Asamblea Nacional Constituyente, más de lo que les reconocen los instrumentos internacionales.
Adicionalmente vale la pena citar en el caso de estos dos instrumentos internacionales, que sus normas estarían supeditadas a lo siguiente:
a) En el caso de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el numeral 2 del artículo 46 de dicha Declaración, en la parte pertinente se hace constar: “El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley…”. Además, el mismo Secretario General de la ONU, señor Ban Ki Moon declaró a los medios de comunicación social lo siguiente: “La declaración será vinculante para los gobiernos si promulgan leyes nacionales para reconocer el dodumento”.
Por lo tanto, la Declaración no es jurídicamente vinculante y en este caso, es el Estado ecuatoriano el que decidiría introducir en su normativa jurídica lo señalado en el numeral 7 del artículo 57 del Proyecto de Constitución,
b) En lo que respecta al Convenio 169 de la OIT, el artículo 34 del mismo Convenio dice lo siguiente: “Art. 34.- La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país”.
En este caso más primó el deseo de agradar a los dirigentes indígenas para garantizar una votación adicional que pueda sumar votos en torno de la aprobación en Referéndum del Proyecto de Constitución.
Por ello, es que los indígenas, declaran a los medios de comunicación social que está por el sí en el Referéndum, aunque de labios para afuera, dicen que no están con el Presidente Correa, lo cual también puede ser cierto, porque en el fondo lo que les interesa es avanzar en la constitución de hecho y de derecho de un Estado indígena dentro del Estado ecuatoriano.
Adicionalmente, el artículo 398 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción de la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
Más trabas para la actividad de explotación de los recursos naturales no renovables que hará inviable su explotación aún sea el caso de que el Estado precise de manera urgente y vital de esos recursos, para satisfacer las necesidades de toda la población.
Pero ese sería el caso de la consulta en otro tipo de territorios, porque como veremos a continuación, en otros casos el tema se vuelve imposible de viabilizar
En el mismo artículo 57 de la Constitución consta que se reconocen, entre otros, los siguientes derechos colectivos, señalado en el numeral 21 de este artículo:
“21. ... Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva… La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley”.
Esto si es sumamente grave, porque ello quiere decir que la consulta de la que habla el numeral 7 de este artículo es respecto de la explotación de los recursos no renovables que se encuentren en los territorios en donde están asentados pueblos indígenas, fundamentalmente en la sierra ecuatoriana, pero en el caso del numeral 21, éste se refiere a pueblos amazónicos como son los Shuar, los Yamanuka, etc., en cuyos territorios es que precisamente se encuentran las grandes reservas de petróleo que es imprescindible extraer para sustentar la economía nacional.
Con esta redacción estaría vedándose la explotación, en particular del tren estructural Ishpingo - Tambococha – Tiputini (ITT) llamado a cubrir buena parte de la demanda de petróleo de los próximos 40 años.
El artículo 397 del Proyecto de nueva Constitución establece que el Estado se compromete a:
“4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado”.
Y, el artículo 407 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 407.- Se prohíbe la actividad extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonas declaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excepcionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentada de la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podrá convocar a consulta popular”.
Se abre una pequeña puerta pero que tendrá como opositores a las comunidades de la amazonía, que prevalidas de las normas constitucionales que se están introduciendo, defenderán con toda su energía el que se realicen actividades extractivas en sus territorios y, ello se complicarían más, cuando el tema pase a conocimiento de la Asamblea Nacional, la que puede llamar a consulta popular, siendo que en el texto se omite decir irresponsablemente si la consulta popular sería de carácter nacional o focalizada en las comunidades indígenas de la amazonía.
No nos olvidemos que los recursos naturales no renovables pertenecen a todo el País y, por ello, es todo el País el que tiene derecho a exigir su explotación si de ello depende la estabilidad de la economía del Estado y de los ciudadanos en particular.
Por la vía del establecimiento de determinados derechos ambientales de las comunidades, igualmente se dificultará la actividad de extracción de hidrocarburos
El artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución dice que los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo “…sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución”.
El artículo 395 del Proyecto de nueva Constitución establece que se reconoce los principios ambientales, entre otros, el señalado en el numeral 3 de este artículo, que dice:
“3. El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales”.
En artículo 397 del Proyecto de Nueva Constitución, se establece que el Estado se compromete, entre otros, a lo señalado en el numeral 1, que dice:
“1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
El inciso final del artículo 396 del Proyecto de nueva Constitución señala que: “Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles”.
En lo personal, me repugna cuando se establecen acciones de carácter imprescriptible porque dificultan enormemente el derecho a la defensa, con mayor razón cuando quien debe asumir la carga de la prueba es el gestor de la actividad.
O sea que primeramente se denuncia, luego se obtienen medidas cautelares, que pueden ser personales (detención de una o varias personas) o reales (mediadas de apremio, como el embargo, por ejemplo) y luego se le da al gestor de la actividad (la empresa que se encuentra desarrollando determinado proyecto), que justifique y presente los descargos correspondientes para demostrar que no hay daño ambiental o que no es del tamaño del que se afirma es en la denuncia.
Dicho de otro modo, se presume la culpabilidad de las personas naturales o jurídicas que realizan actividades en materia, por ejemplo, de explotación de recursos naturales no renovables. Esta presunción es absolutamente ilógica e injurídica.
El artículo 398 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley”.
El artículo 399 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza”.
Esto traerá problemas en lo que respecta a la actividad que tiene que ver con recursos naturales no renovables cuyo dominio del pertenece al Estado y no a una comunidad, cantón, provincia o región específica.
El artículo 250 de la Constitución dice lo siguiente:
“Art. 250.- El territorio de las provincias amazónicas forma parte de un ecosistema necesario para el equilibrio ambiental del planeta. Este territorio constituirá una circunscripción territorial especial para la que existirá una planificación integral recogida en una ley que incluirá aspectos sociales, económicos, ambientales y culturales, con un ordenamiento territorial que garantice la conservación y protección de sus ecosistemas y el principio del sumak kawsay”.
Se puede perfectamente manejar los aspectos sociales, económicos, ambientales y culturales de esos territorios, sin necesidad de recurrir a este tipo de arbitrios que traen consigo, a la postre, primero la sensación y luego la seguridad de que son Estados dentro del Estado ecuatoriano.
Otras disposiciones constitucionales que favorecen la participación de las comunidades indígenas y los gobiernos autónomos en los beneficios de la explotación de recursos naturales no renovables
En el artículo 57 del Proyecto de nueva Constitución se dice que se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos, entre otros los, que constan en el numeral 6, señalado a continuación:
“6. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras”.
El artículo 276 del Proyecto de nueva Constitución dice que el régimen de desarrollo tendrá, entre otros el siguiente objetivo:
“4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural”.
El artículo 272 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 274.- Los gobiernos autónomos descentralizados en cuyo territorio se exploten o industrialicen recursos naturales no renovables tendrán derecho a participar de las rentas que perciba el Estado por esta actividad, de acuerdo con la ley”.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad de los recursos no renovables respecto de su titular que es indiscutiblemente el Estado está siendo afectada por el texto del Proyecto de nueva Constitución
En el tercer inciso del artículo 1 del Proyecto de nueva Constitución se hace constar lo siguiente:
“Los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.
Lo inalienable quiere decir que no se le puede discutir al propietario de un recurso su dominio sobre el bien, ni tampoco limitarlo bajo ninguna circunstancia.
Como premisa básica para el entendimiento del tema, diré que existe una diferencia de ciento ochenta grados entre la concepción del derecho anglosajón y del derecho latino sobre el dominio y la propiedad de los recursos naturales no renovables.
En el derecho anglosajón, el propietario del suelo, es propietario indiscutible de los recursos del subsuelo.
En el derecho latino, el propietario del suelo no ejerce dominio sobre los recursos del subsuelo porque estos últimos pertenecen al patrimonio inalienable e indiscutible del Estado.
El Ecuador heredó los principios doctrinarios del derecho latino, en especial del derecho francés y del español.
Respecto de la imprescriptibilidad de los recursos naturales no renovables, es preciso explicar que ello tiene que ver con el hecho de que el Estado se protege frente a los particulares a efectos de que no puedan alegar que por haber permanecido, durante muchos o muchísimos años, habitando el suelo sobre el que se asientan los recursos del subsuelo, no se puede alegar la posesión de los mismos bajo la figura jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio.
Esto hay que tomarlo en cuenta porque, en la práctica se están concediendo tanto derechos a las comunidades indígenas, de veto sobre la explotación de determinados recursos naturales no renovables, entre ellos el petróleo.
La planificación sobre el uso de los recursos naturales no renovables
El artículo 261 del Proyecto de nueva Constitución dice que el Estado central tendrá competencias exclusivas, entre otros, sobre:
“1. La planificación nacional”.
“7. Las áreas naturales protegidas y los recursos naturales”.
“11. Los recursos energéticos; minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales”.
Lo señalado en este artículo se encuentra limitado por los derechos que se confieren a los pueblos indígenas.
Conclusión final sobre el tema de la explotación de los recursos naturales no renovables contemplados en el Proyecto de nueva Constitución
La Asamblea Nacional Constituyente, por medio del texto del Proyecto de nueva Constitución se puso al servicio de determinadas comunidades indígenas o tribales, impidiendo que el Estado pueda acceder a la explotación de determinados recursos naturales no renovables que son imprescindibles para su desarrollo.
Pero, además, hay un tema jurídico de fondo que es el siguiente:
Luego de haber analizado las normas que contiene el Proyecto de nueva Constitución, queda claro que ya no se pueda hablar de que los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado, porque el dominio sobre su uso y aprovechamiento, se encontraría limitado a lo que digan las comunidades indígenas y tribales según las innumerables disposiciones constitucionales que limitan en la práctica este dominio.
De la misma manera, no será posible ejercer una adecuada planificación sobre esta materia, porque prevalecerán los derechos de las minorías indígenas por sobre los derechos del Estado, derechos que expresan los intereses de todas la comunidad de ecuatorianos que habita en su territorio.
En el Proyecto de nueva Constitución, en la práctica, se está consagrando que los propietarios del suelo o de la tierra, son los propietarios del subsuelo, que en este caso, serían los pueblos indígenas, con lo cual estamos destrozando los cimientos del derecho público ecuatoriano.
OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
CONTEMPLADOS EN EL PROYECTO DE NUEVA CONSTITIUCIÓN
El inciso primero del artículo 10 de la Constitución establece:
“Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”.
El artículo 11 de la Constitución establece que, el ejercicio de los derechos de las personas, pueblos, nacionalidades y colectivos se regirá, entre otros, por los principios contenidos en el numeral 7 de este artículo, que dice:
“7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.
En el artículo 57 del Proyecto de nueva Constitución se dice que se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos, entre otros los, que constan en los numerales 17 y 20, señalados a continuación:
“17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.
“20. La limitación de las actividades militares en sus territorios, de acuerdo con la ley”.
Al respecto, me pregunto: ¿Acaso no tenemos los demás ciudadanos de este País que, además, somos la gran mayoría en el Ecuador, el mismo derecho a ser también consultados sobre la adopción de medidas legislativas que puedan afectar nuestros derechos?
Lo señalado en el numeral 17 de este artículo 57 constituye una discriminación que favorece arbitrariamente a los indígenas respecto de los demás ecuatorianos que, en teoría, tenemos iguales de derechos.
El hecho de limitar las actividades militares en territorios de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, constituye un despropósito que puede, además, traer consigo, enormes peligros respecto del control que se debe ejercer en esos territorios en ejercicio de la seguridad y de la soberanía nacional.
El dejar de hacerlo, equivale a restarle competencias de las Fuerzas Armadas para ejercer jurisdicción militar sobre esos territorios, convirtiéndose en territorios de otro Estado, el Estado indígena, el mismo que, a no dudarlo, en la próxima Constitución reclamará el tener sus propias Fuerzas Armadas y su Policía indígena.
El último inciso del artículo 85 del Proyecto de nueva Constitución establece:
Por lo tanto, las comunidades, pueblos indígenas y nacionalidades tienen que ser tomados en cuenta en la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos.
¿Este derecho lo tenemos los demás ecuatorianos? Pues definitivamente NO.
En los siguientes artículos 58, 59 y 60 del Proyecto de Nueva Constitución se asimila al pueblo afroecuatoriano y a los montubios al tema de los derechos colectivos.
“Art. 58.- Para fortalecer su identidad, cultura, tradiciones y derechos, se reconocen al pueblo afroecuatoriano los derechos colectivos establecidos en la Constitución, la ley y los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”.
“Art. 59.- Se reconocen los derechos colectivos de los pueblos montubios para garantizar su proceso de desarrollo humano integral, sustentable y sostenible, las políticas y estrategias para su progreso y sus formas de administración asociativa, a partir del conocimiento de su realidad y el respeto a su cultura, identidad y visión propia, de acuerdo con la ley”.
“Art. 60.- Los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios podrán constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura. La ley regulará su conformación.
Por ahí se comienza y luego, ya existiendo una circunscripción territorial establecida, ello constituye un paso hacia una circunscripción territorial de plenos derechos autónomos o quizá independientes.
Según el Proyecto de nueva Constitución, el derecho ecuatoriano debe adecuarse para garantizar derechos a los pueblos indígenas que los coloca en una posición superior a los que gozarían los habitantes pobres de nuestro País
El artículo 84 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
El artículo 403 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 403.- El Estado no se comprometerá en convenios o acuerdos de cooperación que incluyan cláusulas que menoscaben la conservación y el manejo sustentable de la biodiversidad, la salud humana y los derechos colectivos y de la naturaleza”.
En definitiva todo el ordenamiento jurídico del País se debe adecuar a los tratados internacionales que tengan que ver con las comunidades, pueblos y nacionalidades, como lo vemos a continuación:
Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el marco de la OIT y de la ONU
Como antecedentes históricos hay que mencionar de manera general:
- El Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en 1989, cuyo antecedente fue, entre otros instrumentos internacionales, el Convenio 107 de la OIT sobre Protección de las Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en 1957.
- La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales aprobada por la ONU en el 2007.
Estos derechos tendrían que ser obligatoriamente insertados en la normatividad jurídica ecuatoriana bajo el membrete de “instrumentos jurídicos internacionales” en materia de derechos colectivos, de derechos las comunas, de los pueblos indígenas, etc.,
Por ello es conveniente que se conozca de entre varios de esos derechos, cuáles llaman más la atención que sean ingresados a formar parte del sistema jurídico ecuatoriano y que son, en breves líneas, los siguientes:
Derechos a destacarse del Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes
El punto 1 del Artículo 7 del Convenio establece que:
“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera…”.
La obstrucción del Plan Nacional de Desarrollo por parte de la Asamblea Nacional es causal para que el Presidente de la República proceda a disolver la Asamblea Nacional, con base en lo que dice el inciso primero del artículo 148 del Proyecto de nueva Constitución.
Sin embargo, vemos cómo los pueblos indígenas y tribales tienen derechos a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al desarrollo.
El numeral 2 del Artículo 13 del Convenio establece:
“2. La utilización del término "tierras" en los Artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del habitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Aparece con nitidez que de lo que se trata es de configurar la vigencia de un sistema territorial indígena, que constituye uno de los elementos constitutivos de cualquier Estado.
El Artículo 9 del Convenio, establece: “2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”.
Un sistema penal para los indígenas y otro para los demás ciudadanos que habitamos este País. Ello constituye un régimen de excepción que genera profundas desigualdades y que rompe con el principio de la universalidad de la ley.
El artículo 10 del Convenio establece: “1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
Ello crea un sistema de discriminación respecto de los demás habitantes de un determinado país y, además, rompen con el principio de igualdad consagrado como uno de los derechos fundamentales de la persona.
A más de ello, hay que tomar en cuenta que, en países como los nuestros, no se puede hacer una discriminación respecto de los actos cometidos por un indígena o los mismos actos cometidos por una persona de extracto social bajo, que puede incluso estar en peor situación económica y cultural que el indígena, siendo que en el caso que comentamos, al indígena no se lo debería encarcelar, mientras que al ciudadano común si le debería aplicar esta pena.
Parecería ser que este tipo de disposición ha sido redactada pensando en pueblos tribales aislados de la civilización y no en pueblos indígenas que hoy en día se encuentran integrados al quehacer de un país.
El Artículo 19 del Convenio establece:
“19 Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:
a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que disponga sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; y,
b) El otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen”.
De dicha redacción parecería que en países como los nuestros, lo que existe es una población indígena empobrecida y desprotegida por una lado y, por otro, una población mestiza, que vive en una riqueza abundante, con tierras en exceso o que no tienen propietarios, por lo que era preciso normar el que los pueblos indígenas tengan acceso a lo que denominan las “tierras adicionales”.
Pero, además, con base en nuestra realidad, ¿Acaso no tendrían derechos a este tipo de accesos a la propiedad de la tierra, las masas empobrecidas de nuestros países, que no necesariamente pertenecen a los pueblos indígenas?
El artículo 282 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 282.- El Estado normará el uso y acceso a la tierra que deberá cumplir la función social y ambiental. Un fondo nacional de tierras, establecido por ley, regulará el acceso equitativo de campesinos y campesinas a la tierra.
Se prohíbe el latifundio y la concentración de la tierra, así como el acaparamiento o privatización del agua y sus fuentes.
El estado regulará el uso y manejo del agua de riego para la producción de alimentos, bajo los principios de equidad, eficiencia y sostenibilidad ambiental”.
¿Acaso ésto no calza perfectamente con los derechos que se les concede a los pueblos indígenas?
Derechos a destacarse de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
El segundo Considerando de dicha Declaración reza así: “Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales,”.
Por un lado se afirma la igualdad entre los pueblos, incluyendo a los pueblos indígenas, y por otro se reconoce el derecho a considerarse diferentes.
Esto es un galimatías que tiene su máxima expresión cuando se habla hoy en día de la unidad en la diversidad, dicho en lenguaje sencillo: Si les conviene son un pueblo igual a todos los pueblos, pero si no, son un pueblo diferente y, por lo tanto, tienen derechos adicionales a los que tienen los grandes demás conglomerados sociales.
Otro de los Considerandos de la Declaración dice que la Asamblea General se encuentra: “Preocupada por el hecho de que los pueblos indígenas hayan sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,”.
Pues bien, entonces lo que cabe es una indemnización por dichas injusticias históricas, de las cuales los grandes beneficiarios fueron las potencias extrarregionales suscriptoras de esta Declaración, en nuestro caso España, pero de ello no se puede perennizar la responsabilidad de este hecho sobre los mestizos que tienen varias generaciones sobre sus espaldas desde que se realizó la conquista española.
El artículo 3 de la Declaración señala:
”Artículo 3
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
El desarrollo económico y social de los pueblos indígenas no puede desvincularse del correspondiente al del país de que se trate. Como decía anteriormente, ¿En qué situación queda, por ejemplo, el Plan Nacional de Desarrollo con este tipo de normativas?
Los artículos 4 y 5 de la Declaración establecen lo siguiente:
”Artículo 4
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen derecho a la autonomía o el autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar sus funciones autónomas”.
”Artículo 5
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.
¿O sea que la participación de los pueblos indígenas en la vida política, económica, social y cultural de un país depende de la decisión y la voluntad que tengan esos pueblos?
¿Acaso todo lo anterior no es una puerta abierta a la constitución de un Estado Indígena, dentro del Estado ecuatoriano o fuera de él.
El artículo 19 de la Declaración dice:
”Artículo 19
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
Esto ya fue incluido en el numeral 17 del artículo 57 del Proyecto de nueva Constitución.
La expedición de una ley que, por obvias razones, tiene el carácter de obligatoria y general para todos los habitantes de un país, no puede estar sujeta a que se la consulte previamente con los pueblos indígenas, porque ello les estaría dando una posición de preeminencia frente a los demás grupos humanos que habitan el mismo país.
En el caso del Ecuador, por ejemplo, se tendría que efectuar esta consulta solo a los pueblos indígenas, pero no a los demás ciudadanos, de entre los cuales, la gran mayoría pertenecen a las clases más pobres, que estarían en desventaja frente a los derechos que se les concede a los pueblos indígenas.
Ello nos lleva a afirmar que, en este tipo de Declaración, los pueblos indígenas defienden su igualdad en tanto les conviene adquirir los mismos derechos que tienen los demás componentes sociales de un país, pero, alegando su diversidad cultural, emergen como pueblos con excesivos derechos frente a los demás habitantes de un país.
El artículo 20 de la Declaración dice lo siguiente:
”Artículo 20
1. Los pueblos indígenas desposeídos de sus medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una reparación justa y equitativa”.
¿Por qué este derecho solamente lo tendrían los indígenas y no lo tendrían las masas pauperizadas de nuestra población mestiza?
El artículo 22 de la Declaración establece:
”Artículo 22
1. Se prestará particular atención a los derechos y necesidades especiales de los ancianos, las mujeres, los jóvenes, los niños y las personas con discapacidades indígenas en la aplicación de la presente Declaración”.
No conocía que existían discapacidades indígenas. Hasta en eso parecería que insisten en ser diferentes.
La Declaración habla en sus artículos 26 y 27 de los recursos que posean o que tradicionalmente han poseído los pueblos indígenas y de la indemnización a que tendrían derecho al haberlos despojado de estos recursos.
“Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.
No nos olvidemos que los pueblos indígenas actualmente asentados en el territorio de la sierra ecuatoriana ocupan las tierras que les perteneció a los pueblos ancestrales de continuidad histórica que fueron sujeto de la colonización incaica.
“Artículo 27
Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este proceso”.
Para ello, ya el Proyecto de nueva Constitución se apresta a conformar un “Fondo Nacional de Tierras”, como lo prevé el artículo 282 del Proyecto de nueva Constitución.
El artículo 30 de la Declaración señala:
”Artículo 30
2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.
Esto ya fue introducido en el numeral 20 del artículo 57 del Proyecto de nueva Constitución.
El artículo 34 de la Declaración dice lo siguiente:
“Artículo 34
Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos”.
El artículo 171 del Proyecto de nueva Constitución señala que “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial….”
Por lo tanto, ya se incluyó en el Proyecto esta que era una pretensión de los indígenas de tener territorio propio y derecho propio. En otras palabras un Estado dentro o fuera de un Estado.
El artículo 40 de la Declaración establece:
”Artículo 40
Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”.
¿Acaso ello no equivale a una negociación entre dos potencias, o dos Estados, que se encuentran al mismo nivel?
Según Stavenhagen el concepto de “pueblos indígenas” contiene los siguientes elementos:
1) La existencia originaria y continuidad histórica de los indígenas, anteriores a un proceso de invasión extranjera y colonización;
2) Identidad propia, distinta a la de una sociedad dominante y posición de subordinación ante esta última;
3) Vinculación con un territorio propio; y,
4) Preservación de patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales propios.
Respecto del primer punto, en el caso ecuatoriano, antes de la conquista española se produjeron asentamientos indígenas fruto de la conquista incaica, lo cual trajo consigo el que, bajo el sistema mitmae, se produzca un auténtico trasplante de pueblos conquistadores en los territorios de los pueblos conquistados, perdiéndose el vestigio de los habitantes del pueblo conquistado como colectividad. De esto, se pueden excluir los pueblos ancestrales de la amazonía.
En lo que tiene que ver con el segundo punto, el enfoque ecuatoriano no corresponde a este elemento, puesto que no se presenta el caso un una sociedad dominante respecto de uno o más pueblos indígenas, puesto que lo que se existe en el Ecuador es un sistema de estratificación de clases, siendo que buena parte de los indígenas ecuatorianos se integran a las clases más pauperizadas, junto con un número mayor de pobres que tienen otro tipo de ascendientes.
Con relación al tercer elemento, en el caso de los pueblos indígenas de la sierra no cabe el que se afirma que han ocupado y mantenido como territorios propios aquellos en los que desarrollan individualmente sus actividades, porque la tierra fue entregada en propiedad luego de la eliminación de la encomienda en la Colonia.
Finalmente, en lo que dice relación con el cuarto elemento, en el Ecuador los pueblos indígenas mantienen una especie de sincretismo cultural, mezcla de lo indígena con los contenidos religiosos cristiano y paganos.
Finalmente sobre este tema es preciso afirmar categóricamente que una Declaración no obliga a los Estados individualmente considerados, ya que ella contiene una suma o relación de intenciones programáticas de buena voluntad pero se encuentra desprovista de fuerza jurídica.
Sólo es vinculante para el derecho interno de un país, la manifestación formal de un Estado por medio de la suscripción de un Tratado.
En este caso todas las normas citadas pasarán a formar parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano en aplicación de los contenidos del Proyecto de nueva Constitución, elaborado por los asambleístas que, estoy seguro, sobre esta materia desconocen su contenido.
EL TEMA DE LA JUSTICIA INDÍGENA
El artículo 76 del Proyecto de nueva Constitución establece en el numeral 7, literal i. que: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.
A manera de ejemplo:
Si un indígena realiza un tráfico ilegal de migrantes, por ejemplo, puede ser sometido por su comunidad a algún tipo de sanciones; y, según la norma del artículo 76 del Proyecto de nueva Constitución, como ya lo juzgó la justicia indígena, desaparece la posibilidad de encarcelarlo y juzgarlo conforme las normas del Código Penal, porque no puede ser juzgado más de una vez por la misma causa.
Pero, si es otra persona la que comete este delito, se va preso, y debe sufrir una pena de reclusión menor ordinaria de tres a seis años.
Esto es inaudito. Se puede entonces juzgar el mismo delito o infracción con dos sistemas y siempre podrán ser más benignas las sanciones aplicadas por las autoridades indígenas.
El artículo 171 de la Constitución establece:
“Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”.
Esta norma afecta la jurisdicción del Estado para sancionar los delitos que se cometan en su territorio, merma la potestad de la Función Judicial y acepta la existencia de otro derecho paralelo que puede ser aplicado en sustitución de las normativa penal ecuatoriana que dejaría de tener el carácter de universal y obligatoria para todos los ecuatorianos.
Asimismo, el inciso cuarto del artículo 160 del Proyecto de nueva Constitución establece que:
“Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional serán juzgados por los órganos de la Función Judicial; en el caso de delitos cometidos dentro de su misión específica, serán juzgados por salas especializadas en materia militar y policial, pertenecientes a la misma Función Judicial. Las infracciones disciplinarias serán juzgadas por los órganos competentes establecidos en la ley”.
¿O sea que en el caso de la justicia indígena no importa que se rompa el principio de unidad jurisdiccional pero si importa y se vuelve un conflicto sostener la existencia de las Cortes Militares y de Policía?
Esto no tiene sustento jurídico ni coherencia bajo ningún aspecto.
“Art. 189.- Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena”.
En definitiva, nada que toque siquiera de lado el derecho de los indígenas a disponer de un propio sistema de justicia indígena.
EL TEMA DE LOS TERRITORIOS INDÍGENAS
El artículo 242 del Proyecto de nueva Constitución señala lo siguiente:
“Art. 242.- El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales. Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales.
Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes especiales”.
¿En la práctica qué es lo que puede pasar?
Por ejemplo, los territorios de los indígenas saraguros, otavalos, salasacas, etc., tendrán que definirse y ya no podrían pertenecer a las Provincias en los que están asentados por cuanto tendría un régimen especial para su manejo.
¿Es que acaso no se puede vislumbrar el caos que nos espera como Estado en teoría supuestamente unitario?
Todo bajo un velo que encubre los verdaderos intereses de los dirigentes indígenas por crear a rajatbla su propia nacionalidad y a partir de su reconocimiento, acceder a sus propios territorios.
El artículo 257 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 257.- En el marco de la organización político administrativa podrán conformarse circunscripciones territoriales indígenas o afroecuatorianas, que ejercerán las competencias del gobierno territorial autónomo correspondiente, y se regirán por principios de interculturalidad, plurinacionalidad y de acuerdo con los derechos colectivos.
Las parroquias, cantones o provincias conformados mayoritariamente por comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas, afroecuatorianos, montubios o ancestrales podrán adoptar este régimen de administración especial, luego de una consulta aprobada por al menos las dos terceras partes de los votos válidos. Dos o más circunscripciones administradas por gobiernos territoriales indígenas o pluriculturales podrán integrarse y conformar una nueva circunscripción. La ley establecerá las normas de conformación, funcionamiento y competencias de estas circunscripciones”
Todo conforme la estrategia indígena.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Un Supercandado cubriría el Proyecto de nueva Constitución
El artículo 441 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará:
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”.
O sea que se vuelve intocable, lo que se denomina en el Proyecto de nueva Constitución como:
ü Estructura fundamental de la Constitución; y,
ü El carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución.
Por lo que ni la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional y, ni siquiera el pueblo, que es el soberano, puede siquiera intentar solicitar un referéndum con el auspicio del 8 % de las personas inscritas en el registro electoral.
Este tipo de restricciones no las contempla ni siquiera la Constitución de 1998 vigente, la que en su artículo 281 dice lo siguiente.
“Art. 281.- [Iniciativa para reformar la Constitución].- Podrán presentar proyectos de reforma constitucional ante el Congreso Nacional, un número de diputados equivalente al vente por ciento de sus integrantes o un bloque legislativo; el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional o un número de personas en ejercicio de los derechos políticos, cuyos nombres consten en el padrón electoral y que equivalga al uno por ciento de los inscritos en él”.
O sea que la Constitución de 1998, actualmente vigente, permite un ejercicio democrático de este tipo con solamente juntar el 1% de las personas inscritas en el registro electoral, mientras que el Proyecto de nueva Constitución exige el 8% y bajo las condiciones antes señaladas.
Esto es inaudito.
Otro caso de restricción en materia de reforma constitucional
El artículo 442 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional.
La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes.
Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación”.
Por lo tanto: No se puede reformar la Constitución en lo que tiene que ver con el procedimiento de reforma establecido en la Constitución y con una restricción en los derechos y garantías constitucionales.
En los demás casos que proceda una reforma, se requiere que luego de la aprobación de la Asamblea Nacional, se tenga que convocar a un referéndum obligatorio.
“Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso”.
La Corte Constitucional que dependerá del Ejecutivo tendrá, además, la facultad de calificar los procedimientos seguidos. Esto constituye una nueva traba para impedir cualquier cambio constitucional.
La convocatoria a Asamblea Constituyente tiene más restricciones que las que ofrece el texto de la Constitución de 1998, vigente
El artículo 444 de la Constitución señala:
“Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos”.
Con ello, se produce un cambio a lo señalado en el artículo 105 de la Constitución de 1998 vigente que establece que se necesita para la convocatoria a consulta en asuntos de trascendental importancia para el País, el recoger las firmas de ciudadanos en goce de los derechos políticos que representen el 8% del padrón electoral nacional.
Ello hace que el gobierno de la revolución ciudadana le ponga un 50% más de trabas para que el pueblo se exprese solicitando la convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente, al pasar el 8% al 12% de las firmas exigidas en la Constitución de 1998 para que se ejerza este derecho.
Esta es una muestra evidente de que se le quiere conceder el carácter de eterna a la Constitución elaborada por la Asamblea Constituyente; y, adicionalmente, a futuro sería muchísimo más difícil intentar una reforma a la Constitución porque se la ha blindado de manera antidemocrática.
EL TEMA DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA
El inciso segundo del artículo 144 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“La Presidenta o Presidente de la República permanecerá cuatro años en sus funciones y podrá ser reelecto por una sola vez”.
No se especifica si la reelección puede ser inmediata o luego de uno o más períodos.
Pero como el artículo 114 del Proyecto de nueva Constitución dice que: “Las autoridades de elección popular podrán reelegirse por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo cargo….”, entonces no cabe duda que se aprueba el que se produzca una reelección inmediata en el cargo de Presidente de la República, porque es una autoridad de elección popular.
El artículo 148 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 148.- La Presidenta o Presidente de la República podrá disolver la Asamblea Nacional cuando, a su juicio, ésta se hubiera arrogado funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional; o si de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo, o por grave crisis política y conmoción interna.
Esta facultad podrá ser ejercida por una sola vez en los tres primeros años de su mandato.
En un plazo máximo de siete días después de la publicación del decreto de disolución, el Consejo Nacional Electoral convocará para una misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales para el resto de los respectivos periodos.
Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia económica, que podrán ser aprobados o derogados por el órgano legislativo”.
Como ya se lo ha visto, la Corte Constitucional por la forma en que serán elegidos sus miembros, será controlada por el Ejecutivo.
Por lo tanto, una vez que el Presidente de la República disuelva la Asamblea Nacional, podrá expedir decretos-leyes de urgencia económica, que, desde luego podrán ser aprobados o derogados a posteriori por el órgano legislativo, pero que hasta que se instale la nueva Asamblea Nacional, ya se habrán puesto en vigencia, con el consiguiente efecto de que éstos responderán obviamente a los intereses del Ejecutivo.
Por lo tanto, lo que podría ser de trascendencia para motivar una disolución de la Asamblea Nacional, en el fondo sería el buscar tener la prerrogativa de expedir decretos-leyes de urgencia económica que son del agrado de la actual administración.
EL TEMA DE LA CENSURA Y DESTITUCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
“2. Declarar la incapacidad física o mental inhabilitante para ejercer el cargo de Presidenta o Presidente de la República y resolver el cese de sus funciones de acuerdo con lo previsto en la Constitución”.
Adicionalmente, el artículo 129 del Proyecto de nueva Constitución contempla lo siguiente:
1. Por delitos contra la seguridad del Estado.
2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.
3. Por delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia.
Para iniciar el juicio político se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no será necesario el enjuiciamiento penal previo.
En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con base en las pruebas de descargo presentadas por la Presidenta o Presidente de la República.
Para proceder a la censura y destitución se requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. Si de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la jueza o juez competente”.
El artículo 130 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
1. Por arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional.
2. Por grave crisis política y conmoción interna.
En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con base en las pruebas de descargo presentadas por la Presidenta o Presidente de la República.
Para proceder a la destitución se requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. De prosperar la destitución, la Vicepresidenta o Vicepresidente asumirá la Presidencia de la República.
Esta facultad podrá ser ejercida por una sola vez durante el periodo legislativo, en los tres primeros años del mismo.
En un plazo máximo de siete días después de la publicación de la resolución de destitución, el Consejo Nacional Electoral convocará para una misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales anticipadas para el resto de los respectivos periodos. La instalación de la Asamblea Nacional y la posesión de la Presidenta o Presidente electo tendrá lugar de acuerdo con lo previsto en la Constitución, en la fecha determinada por el Consejo Nacional Electoral”.
Respecto a este importante punto hay que tomar en cuenta lo siguiente:
El procedimiento a seguirse es el señalado en el numeral 4 del artículo 145 de la Constitución que establece que el Presidente de la República cesará en sus funciones: “4. Por incapacidad física o mental permanente que le impida ejercer el cargo, certificada de acuerdo con la ley por un comité de médicos especializados, y declarada por la Asamblea Nacional con los votos de las dos terceras partes de sus integrantes”.
Para este caso no se requiere del dictamen de la Corte Constitucional.
Si se hace constar en el artículo 130 de la Constitución que los casos de destitución señalados en los literales c) y d) proceden por una sola vez durante el período legislativo, en los tres primeros años del mismo.
Por lo tanto, ello querría decir que si la Asamblea Nacional llega a destituir a un Presidente de la República ello solamente puede hacerlo por una sola vez en los tres primeros años del período legislativo y, entenderse que no podría destituir a quien le suceda en el ejercicio de la Presidencia de la República, aunque éste se arrogue funciones que no le competan constitucionalmente o ante grave crisis política y conmoción interna.
Esto es inaceptable porque, quien suceda al Presidente de la República, tiene automáticamente patente para arrogarse funciones que no le competen constitucionalmente y, la Asamblea Nacional no puede hacer nada para evitar y sancionar esta grave falta.
Además, de lo anteriormente señalado, es preciso anotar que el artículo 145 de la Constitución también establece que el Presidente de la República cesará en sus funciones, entre otros motivos, por los señalados en los numerales 5 y 6 de dicho artículo, que dicen:
“5. Por abandono del cargo, comprobado por la Corte Constitucional y declarado por la Asamblea Nacional con los votos de las dos terceras partes de sus integrantes”.
“6. Por revocatoria del mandato, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Constitución”.
UN TEMA DE RIPLEY NOS PLANTEA EL PROYECTO DE NUEVA CONSTITUCIÓN
SE REFIERE A LA DESTITUCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y/O A LA DISOLUCIÓN DE LA ASAMBLEA NACIONAL
EL TEMAS DE LAS REELECCIONES Y LA CAMPAÑA DE PUBLICIDAD
El artículo 114 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 114.- Las autoridades de elección popular podrán reelegirse por una sola vez, consecutiva o no, para el mismo cargo. Las autoridades de elección popular que se postulen para un cargo diferente deberán renunciar al que desempeñan”.
Se ha dejado de considerar lo más importante que es el hecho de que cuando una persona se candidatiza para una reelección para el mismo cargo y no renuncia o no obtiene, por lo menos, una licencia, necesariamente va darse la utilización de los recursos públicos para hacer su campaña electoral.
Por lo tanto, este artículo se encuentra redactado con dedicatoria para beneficiar a aquellos personas que actualmente ostentan determinadas dignidades y que, como sabe toda la ciudadanía, tienen en su mente postularse para su reelección en el mismo cargo, siendo que la campaña electoral ya la iniciaron hace mucho tiempo y, sin lugar a dudas, vienen utilizando recursos públicos.
No debemos olvidar que el ex Presidente de el Asamblea Constituyente, economista Alberto Acosta, realizó declaraciones que fueron publicadas en el Diario La Hora, edición del 19 de noviembre del 2007, en las que señaló “Hay que ir señalando un ambiente donde la alternancia o alternabilidad sea un rasgo básico de la democracia (…) No se puede hacer promoción electoral con los recursos del sector público, esa es una de las razones por las que me inclino a no reelección inmediata no indefinida”.
Y sin embargo, se aprobó el artículo 114 del Proyecto de nueva Constitución como está redactado.
A su vez, el artículo 115 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 115.- El Estado, a través de los medios de comunicación, garantizará de forma equitativa e igualitaria la promoción electoral que propicie el debate y la difusión de las propuestas programáticas de todas las candidaturas. Los sujetos políticos no podrán contratar publicidad en los medios de comunicación y vallas publicitarias.
Se prohíbe el uso de los recursos y la infraestructura estatales, así como la publicidad gubernamental para la campaña electoral.
La ley establecerá sanciones para quienes incumplan estas disposiciones y determinará el límite y los mecanismos de control de la propaganda y el gasto electoral”.
Esta es una norma que ya se introdujo con un a redacción parecida incluida en el Estatuto Electoral que normó la elección de asambleístas, cuyo artículo 18 dice lo siguiente.
“Art. 18.- El Estado, a través del Presupuesto del Tribunal Supremo Electoral, financiará la campaña publicitaria en prensa escrita, radio, televisión y vallas publicitarias de cada una de las listas electorales a la Asamblea Constituyente. Queda prohibida la financiación privada de cualquier forma de publicidad relacionada con el proceso constituyente en prensa escrita, radio, televisión y vallas publicitarias de cada una de las listas electorales. Igualmente están prohibidas las donaciones, dádivas o regalos de los movimientos políticos a las ciudadanas y los ciudadanos ecuatorianos.
El financiamiento del Estado se realizará en condiciones de estricta igualdad y equidad, en cuanto a espacio, horario y cobertura”.
Los candidatos a la elección de asambleístas y sus partidos o movimientos políticos cumplieron con esta norma, pero el Presidente de la República puso en marcha todo el aparato estatal para promocionar a los candidatos de la lista 35, y ello trajo como consecuencia que hayan obtenido 80 asambleístas de los 130 que integraron la Asamblea Nacional Constituyente, resultado electoral falso que es el reflejo de que no existió juego limpio en estas elecciones.
Hoy, nuevamente con la redacción del artículo 115 del Proyecto de nueva Constitución se quiere volver a implementar el sistema que ya les dio resultado en la elección de asambleístas, normando en el sentido de que la propaganda electoral solamente pueda ser canalizada desde el Estado, que en este caso, lo controla el gobierno de la lista 35.
Tan es así el caso que en este artículo 115 se dice que: “Los sujetos políticos no podrán contratar publicidad en los medios de comunicación y vallas publicitarias”.
Ello parecería bien, pero nuevamente en el nuevo proceso de convocatoria al próximo Referéndum, el gobierno nacional no deja de hacer campaña electoral por el sí al Proyecto de nueva Constitución, sin que el Tribunal Supremo Electoral ejerza ningún tipo de control, por lo que ha perdido toda legitimidad al no asumir las obligaciones trascendentes que tiene a su cargo.
El Tribunal Supremo Electoral sí tiene base legal para actuar y no lo ha hecho
Dice, en su parte pertinente, el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas que: “Por el referéndum interviene el pueblo en forma directa en el régimen político estatal; participa, de cierta manera, en la sanción de leyes y decide en última instancia las resoluciones que le afectan en forma directa”.
En el mismo Diccionario se asimila la función del sufragio con la acepción de referéndum.
Del contenido de la definición de sufragio que contiene el citado Diccionario se infiere que éste es un sistema electoral y también un acto electoral.
La Ley Orgánica de Elecciones nos habla en el artículo 1 del sufragio y en el artículo 5 y 6 del elector.
Por lo tanto, la terminología es concordante cuando se habla de sufragio y de electores, y por ende de procesos electorales.
Tanto que el artículo 6 de dicha Ley establece que la calidad de elector habilita para votar en consultas populares, siendo que un referéndum constituye una consulta popular sobre determinada materia.
Por ello es que según el mismo Diccionario de Cabanellas, existen dos clases de Referéndums:
- Referéndums constitucionales; y,
- Referéndums legales.
Los incisos segundo y tercero del artículo 116 de la Constitución de 1998 vigente señalan:
“La publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva, sólo podrá realizarse durante los cuarenta y cinco días inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaña electoral.
La ley sancionará el incumplimiento de estas disposiciones”.
La Ley Orgánica de Control del Gasto Electoral y de la Propaganda Electoral se expide, como lo dice el primero de sus Considerandos, en razón de que “…la disposición del artículo 116 de la Constitución Política de la República, establece la obligación de crear el cuerpo legal que norme la fijación de límites y el control de los recursos que se destinan a las campañas electorales”.
Dicha Ley establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Art. 1.- Ámbito de aplicación.- A esta ley se sujetarán los partidos políticos, movimientos políticos, organizaciones, candidatos y las alianzas que se formen entre éstos, las personas jurídicas públicas y privadas, las entidades del sector público y las personas naturales cualquiera fuera la naturaleza de su participación dentro de un proceso eleccionario o de promoción electoral”. Lo destacado en negrillas es mío.
Entre los objetivos de la citada Ley está el que se señala en el literal d) del artículo 2, que dice. “d) Regular, vigilar y garantizar la promoción y publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva;”.
El inciso primero del artículo 3 de la misma Ley, establece: “El Tribunal Supremo Electoral ejercerá las funciones de control que en esta materia contempla la Constitución Política de la República, la presente Ley y su Reglamento. Para el efecto creará la Unidad de Control y Propaganda Electoral”.
Esto dice relación con lo señalado anteriormente en los incisos segundo y tercero del artículo 116 de la Constitución vigente.
El inciso cuarto del artículo 21 de la misma Ley Orgánica de Control del Gasto Electoral y de la Propaganda Electoral, establece:
“Prohíbese, a todo organismo o entidad pública, funcionario, empleado o servidor público, la utilización de los recursos y bienes públicos, al igual que promocionar sus nombres o partidos en la obra o proyectos a su cargo. Quien infringiere esta disposición será sancionado con la revocatoria del mandato o destitución del cargo, según el caso, sin perjuicios de las acciones que el caso amerite, conforme lo determine el Código Penal”.
Por si acaso a alguien se le ocurra dudar siquiera que esta Ley de Control del Gasto Electoral está vigente, diré que el Tribunal Supremo Electoral aprobó la Resolución PLE-TSE-15-7-8-2008 de fecha 7 de agosto del 2008, publicada en los diarios del País, en cuyo texto del numeral 5 de la Resolución se dice lo siguiente:
“5. Las organizaciones políticas que participen en el proceso del Referéndum, designarán al responsable económico o tesorero único de campaña y con ello se someten a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Control del Gasto Electoral y de la Propaganda Electoral”.
Por lo tanto, la norma antes citada del inciso cuarto del artículo 21 de la Ley de Control del Gasto Electoral está vigente.
El artículo 43 de la citada Ley establece:
“Art. 43.- [Tiempo para realizar publicidad electoral a través de medios de comunicación colectiva].- La publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva, sólo podrá realizarse durante los cuarenta y cinco días inmediatos anteriores a la fecha del cierre de la campaña electoral”.
Esta disposición guarda relación con lo señalado en el artículo 3 del Reglamento de aplicación de la citada Ley.
El inciso segundo del artículo 33 de la Codificación de la Ley Orgánica de Partidos Políticos, dice lo siguiente:
“Los funcionarios y trabajadores, tanto públicos como privados, no podrán sufrir retaliaciones o segregaciones por el hecho de militar en un partido, ocupar en él funciones directivas o difundir ideas. Pero se les prohíbe valerse de sus cargos o utilizar las horas laborales para ejercer actividades proselitistas”.
El artículo 20 de la Ley Orgánica de Elecciones establece que al Tribunal Supremo Electoral le compete: “l) Velar porque la propaganda electoral se realice con toda corrección de acuerdo a la ley;….n) Velar por el cumplimiento de todas las disposiciones de la presente Ley, de la de Partidos Políticos y de la Ley Orgánica del Control del Gasto Electoral y de la Propaganda Electoral, y de sus reglamentos;”.
Además, el Código Penal señala en su artículo 172, lo siguiente:
“Art. 172.- [Compra del voto].- Todo el que haya recibido algo en cambio de su voto, o que haya dado o prometido algo por el voto de otro, será reprimido con prisión de seis meses a un año e interdicción de los derechos políticos por igual tiempo”.
Acaso no están incursos en todos estos artículos quienes se encuentran desde hace bastante tiempo realizando propaganda electoral por fuera del tiempo previsto en la Constitución vigente y en su ordenamiento legal; y, además, se encuentran utilizando recursos públicos y prometiendo determinadas prevendas, obras, proyectos, mejoramientos salariales, canonjías, privilegios, etc., a cambio de votos.
¿Acaso ello no es punible por las normas vigentes? Y, sin embargo, todavía el Tribunal Supremo Electoral no encuentra las disposiciones que hay que aplicar para garantizar la pureza del proceso electoral.
Sin embargo de lo destacado, se hace constar en el inciso segundo del artículo 115 del Proyecto de nueva Constitución que: “Se prohíbe el uso de los recursos y la infraestructura estatales, así como la publicidad gubernamental para la campaña electoral”, cuando todos vemos cómo se utiliza los recursos del Estado en la presente campaña electoral.
Se dice una cosa y se hace otra. Por ello es que no se puede aceptar que se haga constar lo señalado en el citado inciso del artículo 115 del Proyecto, porque ello no guarda relación con lo que el gobierno se encuentra haciendo.
Se predica con el ejemplo, y se desequilibra la equidad que debe existir entre los actores políticos.
LA FUNCIÓN ELECTORAL ESTARÁ BAJO EL CONTROL DEL EJECUTIVO
El Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social tiene a su cargo, entre otros deberes y atribuciones, los señalados en el numeral 12 del artículo 208 del Proyecto de nueva Constitución, que dice:
“12. Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente”.
El artículo 224 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
“Art. 224.- Los miembros del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral serán designados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, previa selección mediante concurso público de oposición y méritos, con postulación e impugnación de la ciudadanía, y garantía de equidad y paridad entre hombres y mujeres, de acuerdo con la ley.
El inciso segundo del artículo 217 del Proyecto de nueva Constitución establece que la Función Electoral estará conformada por el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral.
El inciso primero del artículo 218 de la Constitución dispone lo siguiente:
“Art. 218.- El Consejo Nacional Electoral se integrará por cinco consejeras o consejeros principales, que ejercerán sus funciones por seis años, y se renovará parcialmente cada tres años, dos miembros en la primera ocasión, tres en la segunda, y así sucesivamente. Existirán cinco consejeras o consejeros suplentes que se renovarán de igual forma que los principales”.
El inciso primero del artículo 220 de la Constitución dice lo siguiente:
“Art. 220.- El Tribunal Contencioso Electoral se conformará por cinco miembros principales, que ejercerán sus funciones por seis años. El Tribunal Contencioso Electoral se renovará parcialmente cada tres años, dos miembros en la primera ocasión, tres en la segunda, y así sucesivamente. Existirán cinco miembros suplentes que se renovarán de igual forma que los principales”.
Con la aplicación de las disposiciones antes citadas, se logrará que una futura designación de los miembros del Consejo Nacional Electoral y del Tribunal Contencioso Electoral por parte del Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social, aseguraría que en los próximos 6 años se sigan contando con miembros de esos dos cuerpos colegiados elegidos por el actual gobierno.
Además, recordemos que el Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social, estará controlado por el Ejecutivo.
LA CORTE CONSTITUCIONAL
El artículo 424 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito.
Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.
El artículo 424 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
Art. 431.- Los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones.
Sin perjuicio de la responsabilidad civil, en caso de responsabilidad penal únicamente serán acusados por la Fiscal o el Fiscal General de la Nación y juzgados por el pleno de la Corte Nacional de Justicia, para cuyo efecto se requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de sus integrantes.
Su destitución será decidida por las dos terceras partes de los integrantes de la Corte Constitucional. El procedimiento, los requisitos y las causas se determinarán en la ley”.
Ello hace ver que es determinante para el Ejecutivo tener el total control sobre el Fiscal General del Estado, para de esa manera asegurar la estabilidad o inestabilidad de los miembros de la Corte Constitucional.
Siendo que la designación del Fiscal General del Estado la realizará el Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social y este organismo estará controlado por el Ejecutivo, es obvio que el Fiscal General del Estado responderá al Ejecutivo y la Corte Constitucional no va a dejar de tomar en cuenta este hecho.
El artículo 424 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 432.- La Corte Constitucional estará integrada por nueve miembros que ejercerán sus funciones en plenario y en salas de acuerdo con la ley. Desempeñarán sus cargos por un periodo de nueve años, sin reelección inmediata y serán renovados por tercios cada tres años.
La ley determinará el mecanismo de reemplazo en caso de ausencia del titular”.
Período de duración del ejercicio de funciones de los miembros de la Corte Constitucional absolutamente excesivo, que se explica en razón de que se quiere implementar un proyecto político de largo plazo.
El último inciso nos lleva a tomar en cuenta que de triunfar el sí en el Referéndum, será el denominado “órgano legislativo” que responde al apodo de “Congresillo”, quien dicte esta y otras leyes de trascendental importancia para apuntalar el proyecto político del gobierno. Por lo tanto, será el “Congresillo” quien, mediante ley determinará el mecanismo de reemplazo en caso de ausencia del titular.
Habrá si que tomar en cuenta lo señalado en el artículo 433 de la Constitución que dice que para ser designado miembro de la Corte Constitucional se requerirá, entre otros requisitos, el señalado en el numeral 5 de este artículo que dice:
“5. No pertenecer ni haber pertenecido en los últimos diez años a la directiva de ningún partido o movimiento político”.
La designación de los miembros de la Corte Constitucional se realizará de la siguiente manera:
El artículo 424 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 434.- Los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una comisión calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se procurará la paridad entre hombres y mujeres.
El procedimiento, plazos y demás elementos de selección y calificación serán determinados por la ley”.
Adicionalmente es preciso hacer notar que en la Comisión Calificadora, el Ejecutivo tendrá asegurado 3 de los 3 votos, que corresponden al voto del delegado de la Función Legislativa (el Congresillo), de la Función Ejecutiva y el de la Función de Transparencia y Control Social, también controlado por el Ejecutivo.
Adicionalmente, es preciso tomar en cuenta que nuevamente se dice que será mediante la ley que se determinará el procedimiento para la elección de los miembros de la Corte Constitucional y, siendo, que de triunfar el sí en el Referéndum, sería el “Congresillo” el que elabore y apruebe esta trascendental ley.
Por lo tanto, es obvio esperar que, con el auxilio del “Congresillo” se intentará perennizar en el poder al Movimiento País y a sus interlocutores.
El artículo 436 de la Constitución dice que la Corte Constitucional ejercerá, además, de las que le confiera la ley, entre otras, las siguientes atribuciones contempladas en los numerales 1, 6, 7 y 10:
“1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante”.
“6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión”.
“7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución”.
“10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley”
Con el numeral 1 de este artículo, se le quita al Congreso Nacional, que se llamaría en la nueva Constitución “Asamblea Nacional”, la facultad de interpretar la Constitución con carácter generalmente obligatorio, como lo establece el numeral 4 del artículo 130 de la Constitución de 1998, actualmente vigente.
En las materias contempladas en el numeral 6 de este Artículo, es dónde ejercería enorme influencia en aspectos jurisdiccionales la Corte Constitucional
En lo que respecta al numeral 7 de este artículo, es importante dimensionar el enorme poder que tendría la Corte Constitucional puesto que no debemos dejar de tomar en cuenta que son funciones del Estado: El Ejecutivo, la Asamblea Nacional, la Función Judicial, la Función Electoral y la Función de Transparencia y Control Social, por lo que, sería la Corte Constitucional quien inclinaría la balanza entre estas funciones según la coyuntura jurídico política que esté presente.
Si a ello se suma la facultad que se le concede por medio del numeral 10 de este artículo de declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o las autoridades públicas, entonces si podemos tener una cabal idea de lo que constituye esta Corte Constitucional y el poder que tendría sobre el País entero, poder que estaría al servicio de quienes controlen el nombramiento de sus miembros.
Pero, adicionalmente, el artículo 436 de la Constitución dice que la Corte Constitucional ejercerá una serie de atribuciones, además, de las que le confiera la ley.
Por lo tanto, vuelvo al punto importantísimo de que sería el “Congresillo”, quien esté en capacidad de darle a la Corte Constitucional, mediante ley que aprobaría, otras atribuciones de las ya contempladas en este artículo 436, con lo cual el poder de la Corte Constitucional se acrecentaría de manera desmesurada.
Como si esto fuera poco, la Corte Constitucional tendría, además de lo anteriormente señalado, las funciones contempladas en el artículo 438 de la Constitución, que dice:
“Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley:
1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.
2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados.
3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes”.
Por lo tanto, sin el dictamen favorable de la Corte Constitucional no se podría, por ejemplo, convocar a consultas populares de carácter nacional o a nivel de gobiernos autónomos descentralizados. De ello parecería que no se han dado cuenta los gobiernos seccionales.
Ello implicaría que, por medio de este mega organismo, como lo sería la Corte Constitucional, se tendría control hasta sobre cualquier ejercicio eventual de un derecho democrático en el País.
El artículo 439 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art.- 439.- Las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente”.
Con ello, ya no se requeriría de la recolección de firmas de, por lo menos un mil ciudadanos en goce de derechos políticos o del Informe favorable del Defensor del Pueblo, como lo manda actualmente el numeral 5 del artículo 277 de la Constitución de 1998 vigente, sino que una sola persona podría interponer una acción constitucional, lo cual podría hacer colapsar a este organismo por la cantidad de procesos que deba tener que tramitar.
El artículo 440 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 440.- Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el carácter de definitivos e inapelables”.
LA FUNCIÓN JUDICIAL
El numeral 1 del artículo 168 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley.
Ello no es cierto, por cuanto con el artículo 94 del Proyecto de nueva Constitución se establece una institución jurídica denominada “acción extraordinaria de protección”, por medio de la cual se permite que se interponga ante la Corte Constitucional (órgano que será controlado por el Ejecutivo) una acción contra sentencias o autos definitivos de la Función Judicial.
Con ello se interfiere de manera brusca y real contra la independencia de la Función Judicial, por cuanto queda una puerta abierta para que, con el ejercicio de esta acción, que se introdujo en el texto del Proyecto constitucional, lo actuado por la Función Judicial se lo pueda anular en cualquier momento.
No nos olvidemos que la acción de amparo constitucional que se encuentra contemplada en el artículo 95 de la Constitución de 1998 vigente, dice en su inciso segundo lo siguiente:
“No serán susceptibles de acción de amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso”.
Con el artículo 94 del Proyecto de Constitución se da un vuelco de ciento ochenta grados y se permite accionar contra una decisión judicial o un auto definitivo.
Por ello, no se podría hablar de que los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa, siendo que sería vulnerable todo lo actuado por esa Función del Estado.
El artículo 170 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 170.- Para el ingreso a la Función Judicial se observarán los criterios de igualdad, equidad, probidad, oposición, méritos, publicidad, impugnación y participación ciudadana.
Se reconoce y garantiza la carrera judicial en la justicia ordinaria. Se garantizará la profesionalización mediante la formación continua y la evaluación periódica de las servidoras y servidores judiciales, como condiciones indispensables para la promoción y permanencia en la carrera judicial”.
Todo lo dicho es correcto, pero se les olvidó a los asambleístas colocar en este artículo que se podrá acceder a las más altas magistraturas de la Corte Nacional de Justicia mediante sorteo público, como consta en el artículo 21 del Régimen de Transición, Régimen que es consecuencia de una Resolución arbitraria adoptadas por la Asamblea Constituyente, Régimen de Transición que no puede ser votado porque no es parte del Proyecto de Nueva Constitución, ni constituye un encargo que le hiciera el pueblo ecuatoriano a la Asamblea Nacional Constituyente por medio del Estatuto Electoral aprobado por el pueblo ecuatoriano, que es el verdadero titular del Poder Constituyente.
SI BIEN EL PROYECTO DE NUEVA CONSTITUCIÓN CONSAGRA EL DERECHO A LA DEFENSA, ÉSTE HA SIDO VULNERADO EN ESTE GOBIERNO
El artículo 75 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
La mayoría de la Asamblea Nacional Constituyente, por medio de la expedición de determinados Mandatos, impiden el ejercicio pleno del derecho de defensa, que constituye un derecho irrenunciable e inalienable.
Esto es una prueba más del doble discurso con el que manejan los miembros del gobierno.
EL TEMA DE LAS AMNISTÍAS E INDULTOS
El artículo 120 del Proyecto de nueva Constitución establece entre las atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, la señalada en el numeral 13, que dice:
“13. Conceder amnistías por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. No se concederán por delitos cometidos contra la administración pública ni por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia”.
En el caso de las amnistías concedidas por la Asamblea Nacional Constituyente, los asambleístas estaban obligados a conocer que ésta procede únicamente para delitos políticos y no para delitos comunes, porque, además, la Constitución de 1998 vigente dice que el Congreso Nacional tendrá los deberes y atribuciones señalados en el artículo 130 de la Constitución, en cuyo numeral 15 de este artículo se hace constar:
“15. Conceder amnistías generales por delitos políticos, e indultos por delitos comunes, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes. En ambos casos, la decisión se justificará cuando medien motivos humanitarios. No se concederá indultos por delitos cometidos contra la administración pública y por los delitos mencionados en el inciso tercero del número 2 del artículo 23”.
En la práctica la Asamblea Nacional Constituyente concedió amnistías por delitos comunes y, además, por delitos cometidos contra la administración pública, por lo tanto, quienes aprobaron con su voto dichas amnistías violaron la norma constitucional que se encuentra vigente y cuya inobservancia no les estaba permitida porque la Asamblea Nacional Constituyente solamente tenía que cumplir con lo señalado en el Estatuto Electoral, esto es elaborar un Proyecto de nueva Constitución que será sometida en Referéndum al pueblo ecuatoriano y, dentro de dicho Proyecto transformar el marco institucional del Estado, transformación que en materia constitucional solamente puede darse por el contenido de la Constitución en lo que se refiere a la parte orgánica de la misma.
Es el caso, además que en lo que se refiere a la amnistía concedida al ex Presidente Gustavo Noboa Bejarano, ésta se aprobó con la mayoría de asambleístas más un voto, con lo cual, además, no se atendió la norma del artículo 130, numeral 15 de la Constitución vigente, que dice que se requerirá al menos las dos terceras partes de los votos.
Por ello resulta imposible que creamos que, quienes ostentan el poder político en el Ecuador, en el fuuro actuarán en correspondencia con la norma del numeral 15 del artículo 120 del Proyecto de nueva Constitución, si ya no lo hicieron en esta ocasión.
A efectos de que se tenga claro el tema de las amnistías, me permito transcribir lo citado en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, respecto de este tema:
“Lo inconcebible, en términos jurídicos –conviene recordar que la Academia reserva la amnistía, por definición, para el olvido de los delitos políticos (v.) exclusivamente-, consiste en aplicar amnistías a los delitos comunes, que representa subvertir todo el orden moral y jurídico de un país. Cuando se llega a esos términos, puede afirmarse que los gobernantes o los legisladores, al conceder patente criminal, se igualan sin más con los delincuentes”.
Pero, además, la actual Constitución de 1998 vigente, señala en el artículo 171 las atribuciones y deberes del Presidente de la República, de los cuales, vale la pena destacar el relativo al numeral 20, que dice:
“20. Indultar, rebajar o conmutar las penas, de conformidad con la ley”.
Si el Presidente Correa tiene entre sus atribuciones y deberes, la de otorgar indultos:
¿Porqué no los otorgó él mismo y recurrió a la Asamblea Nacional Constituyente para que otorgara los indultos a cerca de 1.200 mulas del narcotráfico?
Esto es algo que debe ser sujeto de, por lo menos, una reflexión seria de parte de quienes tomaron tal decisión como asambleístas alineados al gobierno.
LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS ELEMENTALES EN EL TEMA DE LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES
Respecto de las garantías jurisdiccionales, el artículo 86 del Proyecto de nueva Constitución dispone que, cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución y que podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida, que no será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer dicha acción, y que se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante, cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información.
¿Cómo se puede siquiera aceptar que se presente una acción sin citar la norma infringida?
Ello equivale a violar uno de los derechos humanos esenciales que es del derecho de publicidad que tiene toda persona de conocer, de manera fundamentada y motivada, de qué se le acusa, por lo tanto, nadie puede ser acusado de cometer una infracción sin que se conozca con precisión la norma que supuestamente ha infringido.
Si no se conoce el contenido básico de la acción propuesta al no determinarse la norma infringida, se vuelve imposible, a su vez el ejercicio del derecho de contradicción, que permite el ejercicio de la defensa argumentando con la tesis contrapuesta.
Al no permitirse el ejercicio del derecho de contradicción, se está consagrando que quien propone una acción de este tipo tiene la verdad absoluta porque no es posible controvertirla, peor si no se la conoce.
O, en su defecto, se está dejando al arbitrio del juez que advine cuál sería la norma que el accionante pretende a infringido el demandado. Esto es un absurdo jurídico que raya en lo irracional.
El artículo 87 del Proyecto de nueva Constitución tiene relación directa con el artículo 86 antes señalado y establece lo siguiente:
En otras palabras, podrá irse preso una persona sin siquiera conocer cuál es la norma qué se lo acusa haber infringido.
Además, con el texto del artículo 86 del Proyecto de nueva Constitución se afecta de manera directa al ejercicio profesional de los abogados al permitirse que en este tipo de acciones puedan no ser requeridos por la parte accionante.
Esto es cómo consagrar en un texto constitucional que para construir una casa ya no se requiera de la presentación de planos elaborados por un arquitecto o de que pueda realizar una cirugía de corazón abierto una persona que no ha estudiado y se ha graduado de médico. Alguien dentro de las esferas del poder debe tener alguna razón escondida para tener animadversión a los abogados y ello habrá que investigar el por qué.
LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Según los términos de este artículo, no se indica quién puede proponer esta acción, si una persona por sus propios derechos o como representante de un cuerpo legitimado.
En el caso de la acción contra personas particulares se dice que procede cuando la violación de un derecho constitucional provoca daño grave.
Talvez los asambleístas no han conocido loa terminología del derecho administrativo y consideran que “servicio público impropio” podría ser aquel que se presta fuera de la ley o de la normativa y ello no es así.
Un servicio público impropio, que también la doctrina del derecho administrativo lo denomina “servicio virtual”, es aquél que se presta cumpliendo una reglamentación predeterminada por el Estado o sus Instituciones. Como ejemplo de un servicio público impropio es el servicio de taxis, las farmacias, etc..
Por lo tanto, si se analiza detenidamente la redacción de este artículo, no se entiende cómo una persona pueda presentar una acción de protección contra alguien que se encuentra prestando un servicio público impropio.
Tampoco es entendible que se pueda ejercer esta acción de protección contra una persona que actúa por delegación o concesión, porque en el caso de los servicios públicos propios o impropios, precisamente la persona actúa por delegación del titular que es el Estado o sus Instituciones, razón por la cual se vuelve inentendible la redacción de este artículo.
Parecería ser que en la parte final de este artículo la redacción confunde el espíritu de lo que quisieron normar los asambleístas, pero el texto está redactado así de confuso y de oscuro.
Según lo disponen los incisos segundo y tercero de este artículo, esta acción se propondrá ante una jueza o un juez, con lo cual se le quita esta atribución que tradicionalmente ha sido encargada al Alcalde Municipal, quienes no han dicho nada sobre el particular y parece que tampoco se pronunciarán en momentos en que la oferta electoral es atractiva.
Los incisos cuarto y quinto del mismo artículo señalan que:
“En caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable.
Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la corte provincial de justicia”.
Con ello, por la vía de una acción de Hábeas Corpus, como la que consta en el Proyecto de nueva Constitución, puede facilitarse perfectamente el que una persona puede obtener su libertad, alegando tortura, trato inhumano, cruel o degradante, y que la pena de privación de la libertad sea cambiada por otra medida alternativa.
Es predecible, por tanto, cómo por esta vía, se obtendrán tantas cuantas libertades de presos se puedan obtener, con un adecuado manejo de estas acciones, vulnerando con ello lo actuado en los procesos penales.
Salvando casos excepcionales, que de hecho podrían presentarse, con esta acción del Hábeas Corpus modificada por la Asamblea Constituyente, se facilitará el incumplimiento de las sentencias por parte de los delincuentes presos y por ende la acción de la justicia.
LA ACCION DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
El artículo 91 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
EL TEMA DE LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
El artículo 94 del Proyecto de nueva Constitución establece:
A su vez, el artículo 437 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 437.- Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados.
- Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución”.
Con esta acción se busca el que se pueda dejar sin efecto sentencias o autos definitivos emitidos por la función jurisdiccional.
Esto no se lo podía hacer con la acción de amparo constitucional, puesto que en la Constitución de 1998 actualmente vigente, se dice en el inciso segundo del artículo 95, lo siguiente:
“No serán susceptibles de acción amparo las decisiones judiciales adoptadas en un proceso”.
Por lo tanto, con esta acción extraordinaria de protección se afecta y pone en duda las sentencias o autos definitivos dictados por la Función Judicial, debilitando de manera ostensible al sistema judicial ecuatoriano.
Debe conocerse que en un proceso incoado, los jueces de la primera instancia se conducen como jueces de garantías constitucionales, precisamente para que se protejan los derechos básicos y sustanciales de la persona.
Con la estructura del Proyecto de nueva Constitución el Presidente de la República tendrá control sobre la Corte Constitucional, y las consecuencias de ello son predecibles.
De esta manera se blindan a futuro respecto de las decisiones judiciales que pueda tomar la Función Judicial, con lo cual dicha Función se encontrará maniatada de ejercer a plenitud sus funciones porque ello puede ser desbaratado en cualquier momento con la acción extraordinaria de garantías, creada precisamente con este objeto.
LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL
El inciso primero del artículo 96 del Proyecto de nueva Constitución dice:
“Art. 96.- Se reconocen todas las formas de organización de la sociedad, como expresión de la soberanía popular para desarrollar procesos de autodeterminación e incidir en las decisiones y políticas públicas y en el control social de todos los niveles de gobierno, así como de las entidades públicas y de las privadas que presten servicios públicos”.
En ese mismo sentido se incita a la desobediencia civil cuando en el artículo 98 se dice lo siguiente:
“Art. 98.- Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.
Los asambleístas que aprobaron estos artículos y quienes los asesoraron, guiaron y ejercieron influencia sobre ellos, deben explicar el verdadero sentido de estos dos artículos.
El alentar procesos de autodeterminación como expresión de la soberanía popular, en un País como el nuestro, que no ha llegado a culminar un proceso de unidad nacional, por los embates del regionalismo enfermizo y del sectarismo de los sectores indígenas, constituye un verdadero desatino.
Si a ello se suma el hecho de que, en el texto del Proyecto de nueva Constitución, se reconoce a los individuos y los colectivos que podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a:
ü Acciones u omisiones del poder público; y,
ü Acciones u omisiones de las personas naturales o jurídicas no estatales (sector privado).
Derecho que podrán ejercerlo cuando:
ü Se vulneren o en prevención de que puedan vulnerar sus derechos constitucionales; y,
ü Demandar el reconocimiento de nuevos derechos, lo cual se vuelve sumamente ilimitado.
Esto constituye una patente para actuar en desobediencia civil, que implica la forma irresponsable, por decir lo menos, con la que se actuó en la Asamblea Nacional Constituyente, de lo cual en algún momento el País tendría que sufrir las consecuencias del fermento que se está creando.
El artículo 393 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 393.- El Estado garantizará la seguridad humana a través de políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos. La planificación y aplicación de estas políticas se encargará a órganos especializados en los diferentes niveles de gobierno”.
No se dice nada al respecto del fortalecimiento de la seguridad, también por otro tipo de medio, disuasivos, persuasivos, defensivos, etc..
Además, no se hace mención a la necesidad de integrarse en la lucha contra verdaderos flagelos que se expresan en la sociedad, como lo son el plagio de personas y demás crímenes de lesa humanidad.
EL TEMA DE LA ACCIÓN CIUDADANA
El artículo 99 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 99.- La acción ciudadana se ejercerá en forma individual o en representación de la colectividad, cuando se produzca la violación de un derecho o la amenaza de su afectación; será presentada ante autoridad competente de acuerdo con la ley. El ejercicio de esta acción no impedirá las demás acciones garantizadas en la Constitución y la ley”.
En el caso de demandas de inconstitucionalidad, la Constitución de 1998 vigente actualmente establece en el artículo 277 que deberá presentarse acompañada de la firma de mil ciudadanos en goce de derechos políticos, o cualquier persona previo informe favorable del Defensor del Pueblo.
En el caso del artículo 99 del Proyecto de nueva Constitución, se contempla que la acción ciudadana procede, también de manera individual o sea con la firma de una sola persona.
Es de preverse la cantidad de acciones que se podrían presentar al no exigirse requisitos básicos para su tramitación.
LA SUPERPOSICIÓN DE FUNCIONES ENTRE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO Y EL CONSEJO NACIONAL DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL
El inciso primero del artículo 195 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal”.
Lo anterior tiene relación con lo señalado en el inciso primero del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal, actualmente vigente, que dice:
“Art. 33.- El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal”.
Por otra parte, en el artículo 208 del Proyecto de nueva Constitución constan los deberes y atribuciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, de entre los cuales, cito el correspondiente al numeral 6 de este artículo, que dice:
“6. Actuar como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de sus investigaciones. Cuando en sentencia se determine que en la comisión del delito existió apropiación indebida de recursos, la autoridad competente procederá al decomiso de los bienes del patrimonio personal del sentenciado”.
Ello traerá como consecuencia inevitablemente una superposición de funciones que producirá fricción entre estas dos instituciones del Estado, a la hora de ponerse de acuerdo en la acusación penal.
EN EL TEMA DE LA DESIGNACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL, LA ASAMBLEA NACIONAL
El artículo 120 del Proyecto de nueva Constitución establece entre las atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, el señalado en el numeral 11, que dice:
“11. Posesionar a la máxima autoridad de la Procuraduría General del Estado, Contraloría General del Estado, Fiscalía General del Estado, Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, superintendencias, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, del Consejo de la Judicatura y del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”.
Esto es inaudito:
A la Función Legislativa se le ha fijado una actividad netamente de protocolo que corresponde a la posesión de los funcionarios designados por otra Función del Estado, órganos que serán controlados por el Ejecutivo.
EL TEMA DEL ENJUICIAMIENTO POLÍTICO DE LOS FUNCIONARIOS DEL GOBIERNO Y DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL
Para proceder a su censura y destitución se requerirá el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional, con excepción de las ministras o ministros de Estado y los miembros de la Función Electoral y del Consejo de la Judicatura, en cuyo caso se requerirá las dos terceras partes.
La censura producirá la inmediata destitución de la autoridad. Si de los motivos de la censura se derivan indicios de responsabilidad penal, se dispondrá que el asunto pase a conocimiento de la autoridad competente”.
Solamente se requiere una mayoría absoluta para destituir al Procurador General del Estado, Contralor General del Estado, Fiscal General del Estado, Defensor del Pueblo, Defensor Pública General y superintendentes, funcionarios que serían elegidos en concursos de méritos y oposición y que desempeñan funciones de control trascendentes para el País.
Sin embargo, al exigirse el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional, para la destitución de los ministros de Estado que son los brazos ejecutores de la política del Ejecutivo, así como para los miembros de la Función Electoral y del Consejo de la Judicatura, se los blinda y se les da una cierta inmunidad para que actúen sin ningún tipo de resquemores en apoyo al proyecto político del Ejecutivo.
LA INTEGRACIÓN DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
“3. La ley determinará la elección de asambleístas de regiones, de distritos metropolitanos, y de la circunscripción del exterior”.
Cómo esta diseñada la nueva Constitución, sería el “órgano legislativo” denominado comúnmente como “Congresillo” o sea la misma Asamblea Nacional Constituyente en la que tiene absoluta mayoría la lista 35 que, además, ya concluyó sus funciones, quien se convierte en órgano legislativo y tenga al poder de dictar la ley de que habla este artículo.
Ello hace que, hasta hoy en día, no se conozca cuál será el número exacto de asambleístas o legisladores que se elegirían a futuro, en caso de que triunfe el sí en el Referéndum, y que esta decisión se encuentra en un Movimiento Político que tiene el poder absoluto y, por lo tanto serán quienes definirán cómo se integrarían y el número que se elegiría de los asambleístas por regiones, distritos metropolitanos y los de la circunscripción del exterior.
El artículo 119 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
EL artículo 122 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
No se explica cómo es que se van a elegir a los cuatro vocales pertenecientes a diferentes bancadas legislativas.
Esa designación la tomará la mayoría de los asambleístas y podría darse el caso de que esos cuatro vocales pertenezcan a bancadas afines al gobierno aunque existan bancadas que tengan mayor votación que los ocupen esas dignidades.
Por lo tanto, se volvería a consagrar una mayoría aplastantes en el órgano de administración de la Función Legislativa, sin tomar en cuenta a los demás partidos políticos o a las minorías.
EL TEMA DE LA EXPEDICIÓN DE LEYES
El artículo 132 del Proyecto de nueva Constitución establece, en su inciso primero, que:
En el artículo133 del Proyecto de nueva Constitución, se dice lo siguiente:
“La expedición, reforma, derogación e interpretación con carácter generalmente obligatorio de las leyes orgánicas requerirán mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.
Las demás serán leyes ordinarias, que no podrán modificar ni prevalecer sobre una ley orgánica”.
No se dice nada respecto al tratamiento que se dará a las leyes ordinarias, esto es, con qué mayoría de votos se las aprobará, reformará, derogará o interpretará.
En el texto constitucional se ha dado un vacío grave en esta materia, que demuestra, una vez más, el apresuramiento con el que fue redactado e impuesto sin mayor análisis y consideración el texto constitucional.
LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO
El artículo 211 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 211.- La Contraloría General del Estado es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos”.
El artículo 212 de la Constitución establece las funciones de la Contraloría General del Estado, de entre las cuales, cito la señalada en el numeral 2 de este artículo, que dice:
“2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado”.
Esto es el resultado de un persistente accionar de la Fiscalía General del Estado por asumir las prerrogativas y funciones de un ente especializado en el control de la administración pública y de las entidades que disponen de recursos públicos.
En esta coyuntura, se estaría por ceder en el Proyecto de nueva Constitución, las competencias exclusivas que tiene hoy en día la Contraloría General del Estado, emn esta materia.
De esta manera se estaría dando el tiro de gracia a la disposición del artículo 212 de la Constitución de vigente de 1998 que dice que. “La Contraloría General del Estado tendrá potestad exclusiva para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, y hará el seguimiento permanente y oportuno para asegurar el cumplimiento de sus disposiciones y controles”.
La potestad exclusiva es excluyente de quienes quieran ejercer la misma potestad o capacidad de juzgar.
Además, son los funcionarios de la Contraloría General del Estado quienes, por su formación están capacitados para determinar, según la gravedad de la acción o infracción: responsabilidades administrativas, civiles culposas (glosas) e indicios de responsabilidad penal.
En el caso de los Agentes Fiscales, éstos de manera muy apresurada pretenden convertir toda investigación en un proceso acusatorio penal, sin un debido análisis técnico que es fruto de la formación y experiencia del órgano de control que ha venido fungiendo como juez de cuentas en el País, como lo es la Contraloría General del Estado.
LA FUNCIÓN DE TRANSPARENCIA Y CONTROL SOCIAL
El artículo 204 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 204.- El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a la participación.
La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción.
La Función de Transparencia y Control Social estará formada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. Estas entidades tendrán personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa”.
EL CONSEJO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL
El artículo 207 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 207.- El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social promoverá e incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana, impulsará y establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público, y designará a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley. La estructura del Consejo será desconcentrada y responderá al cumplimiento de sus funciones.
El Consejo se integrará por siete consejeras o consejeros principales y siete suplentes. Los miembros principales elegirán de entre ellos a la Presidenta o Presidente, quien será su representante legal, por un tiempo que se extenderá a la mitad del periodo por el que hay sido escogida para el cargo.
La selección de las consejeras y los consejeros se realizará de entre los postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadanía. El proceso de selección será organizado por el Consejo Nacional Electoral, que conducirá el concurso público de oposición y méritos correspondiente, con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana, de acuerdo con la ley”.
Es importante destacar que el Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social tiene a su cargo, entre otros deberes y atribuciones, los señalados en los numerales 10, 11 y 12 del artículo 208 de la Constitución, que dicen:
“10. Designar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las superintendencias de entre las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspondiente.
“11. Designar a la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.
“12. Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.
Por ello, en definitiva el Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social sustituye en el poder que tiene el Congreso Nacional con base en las normas de la actual Constitución de 1998.
Quien posea el control sobre la votación mayoritaria del Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social tiene el poder sobre las entidades de control del Estado, y como se ha estructurado la nueva Constitución este poder se ha diseñado para que recaiga en el Ejecutivo, como lo veremos a continuación:
El artículo 209 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 209.- Para cumplir sus funciones de designación el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social organizará comisiones ciudadanas de selección, que serán las encargadas de llevar a cabo, en los casos que corresponda, el concurso público de oposición y méritos con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana.
Las comisiones ciudadanas de selección se integrarán por una delegada o delegado por cada Función del Estado e igual número de representantes por las organizaciones sociales y la ciudadanía, escogidos en sorteo público de entre quienes se postulen y cumplan con los requisitos que determinen el Consejo y la ley. Las candidatas y candidatos serán sometidos a escrutinio público e impugnación ciudadana. Las comisiones serán dirigidas por uno de los representantes de la ciudadanía, que tendrá voto dirimente, y sus sesiones serán públicas”.
Como esta diseñado el Proyecto de nueva Constitución, el Ejecutivo tendrá el control sobre la Función Legislativa (El denominado “Congresillo”), la Función Judicial, la Función Electoral y la de Transparencia y Control Social.
Para la elección de los representantes de las organizaciones sociales y ciudadanía se procederá conforme los requisitos que determinen el Consejo y la ley.
La ley que se dictará para el efecto sería la que expida el denominado “Congresillo” que sería integrado por los mismos asambleístas que participaron en la Asamblea Constituyente o por un número inferior seleccionado de estos asambleístas, pero que, en todo caso, tendría amplia mayoría el Ejecutivo.
Por lo tanto lo que se incluya en dicha ley se lo hará con el objeto de contar con un número de candidatos al sorteo que cumplan con determinada orientación social o política, de tal manera de asegurarse que en el sorteo, el gobierno obtenga un número de representantes que le permita tener total control sobre el denominado Consejo Nacional de Participación Ciudadana y Control Social.
EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO COLISIONARÁ INEVITABLEMENTE CON EL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO
Este es un asunto de vital importancia, porque, incluso, se encuentra previsto en el artículo 148 de la Constitución que el Presidente de la República podrá disolver la Asamblea Nacional “… si de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo..”.
El artículo 279 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 279.- El sistema nacional descentralizado de planificación participativa organizará la planificación para el desarrollo. El sistema se conformará por un consejo nacional de planificación, que integrará a los distintos niveles de gobierno, con participación ciudadana, y tendrá una secretaría técnica, que lo coordinará. Este consejo tendrá por objetivo dictar los lineamientos y las políticas que orienten al sistema y aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, y será presidido por la Presidenta o Presidente de la República.
Los consejos de planificación en los gobiernos autónomos descentralizados estarán presididos por sus máximos representantes e integrados de acuerdo con la ley.
Los consejos ciudadanos serán instancias de deliberación y generación de lineamientos y consensos estratégicos de largo plazo, que orientarán el desarrollo nacional”.
En un estado plurinacional ya no cabría el que se siga diciendo, por ejemplo Consejo Nacional de Planificación, porque serían varias las nacionalidades que tendrían que participar en dicho Consejo. Esa sería la exigencia de las nacionalidades indígenas cuando se vuelva a tratar una reforma o dictarse una nueva Constitución. Debieron ser coherentes con su modo de pensar los asambleístas y ponerlo por nombre el nombre de Consejo Estatal de Planificación.
Al respecto debemos recordar que la panacea respecto de la felicidad que vamos a conquistar los ecuatorianos viene estructurada desde las grandes potencias, en cuatro capítulos que se van alcanzando progresivamente, que son:
ü la desconcentración;
ü la descentralización;
ü las autonomías; y,
ü Terminaremos cayendo inevitablemente en las independencias.
El sueño de los enemigos de Bolívar era precisamente el lograr constituir la “patriecita chica” de la hablaba Páez.
Esto terminó por destruir la integración y vigencia de la Gran Colombia porque estamos acostumbrados a soñar y a razonar en chiquito, con una visión periférica muy limitada.
Pero el ataque al centralismo ha sido una vieja herramienta utilizada en especial por ciertos dirigentes de ciudades de gran tamaño en el País, cuando en la práctica ha sido el gobierno central el que ha comprometido recursos de gran magnitud para esas Provincias.
Si se analiza la procedencia de los gobernantes de turno y, lo que es más gráfico, quiénes integraron los ministerios más importantes de cada gabinete, veremos que han sido más los ministros de las provincias que reclaman contra el centralismo los que han participado realmente de la distribución del poder económico del Estado.
¿Es que se ha ejercido una política centralista con la participación activa de la mayoría de actores procedentes de las Provincias que reclaman contra el centralismo?
Este es otro de los estereotipos que hay que aclarar para que se acabe este sonsonete que tanto daño hace el Ecuador.
¿Acaso hace pocos días el gobierno del Presidente Correa no ordenó que, con recursos del Estado central, se realice la construcción del cuarto puente de la unidad nacional a un costo inicial de 120 millones de dólares, que, como sabemos, terminará costando mucho más?
Y, sin embargo, vemos que en estos mismos días el mismo Presidente Correa compromete 3 millones de dólares para que Quito se auxilie con las obras de reconstrucción del circuito vial del trébol, circuito clave para normalizar el tránsito en esa parte de la Capital, cuyo costo global de la reconstrucción es de 12 millones de dólares.
El Plan Nacional de Desarrollo y el Presupuesto General del Estado
El artículo 280 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 280.- El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores”.
Por lo tanto, en la forma en que se encuentra conceptualizado este tema, es el Presidente de la República quien tiene a su cargo, con el auxilio del Consejo Nacional de Planificación, la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo.
El inciso primero del artículo 297 establece lo siguiente:
“Art. 297.- Todo programa financiado con recursos públicos tendrá objetivos, metas y un plazo predeterminado para ser evaluado, en el marco de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo”.
Hay que tomar en cuenta la redacción de este artículo, porque bajo el término recursos públicos se encuentran todos los que le pertenecen al Estado y a sus Instituciones, y entre otros, a los gobiernos seccionales autónomos.
Por lo tanto, en materia de planificación todo estará sometido a lo que disponga el Presidente de la República.
El artículo 292 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 292.- El Presupuesto General del Estado es el instrumento para la determinación y gestión de los ingresos y egresos del Estado, e incluye todos los ingresos y egresos del sector público, con excepción de los pertenecientes a la seguridad social, la banca pública, las empresas públicas y los gobiernos autónomos descentralizados.
En el inciso primero del artículo 293 se ha constar lo siguiente:
“Art. 293.- La formulación y la ejecución del Presupuesto General del Estado se sujetarán al Plan Nacional de Desarrollo…”.
Por lo tanto, nada de lo que se presupueste se encontrará por fuera del Plan Nacional de Desarrollo aprobado por el Ejecutivo.
Los dos primeros incisos del artículo 295 del Proyecto de nueva Constitución dicen, lo siguiente:
“Art. 295.- La Función Ejecutiva presentará a la Asamblea Nacional la proforma presupuestaria anual y la programación presupuestaria cuatrianual durante los primeros noventa días de su gestión y, en los años siguientes, sesenta días antes del inicio del año fiscal respectivo. La Asamblea Nacional aprobará u observará, en los treinta días siguientes y en un solo debate, la proforma anual y la programación cuatrianual. Si transcurrido este plazo la Asamblea Nacional no se pronuncia, entrarán en vigencia la proforma y la programación elaboradas por la Función Ejecutiva. Las observaciones de la Asamblea Nacional serán sólo por sectores de ingresos y gastos, sin alterar el monto global de la proforma.
En caso de observación a la proforma o programación por parte de la Asamblea Nacional, la Función Ejecutiva, en el plazo de diez días, podrá aceptar dicha observación y enviar una nueva propuesta a la Asamblea Nacional, o ratificarse en su propuesta original. La Asamblea Nacional, en los diez días siguientes, podrá ratificar sus observaciones, en un solo debate, con el voto de dos tercios de sus integrantes. De lo contrario, entrarán en vigencia la programación o proforma enviadas en segunda instancia por la Función Ejecutiva”.
De la redacción de este artículo se puede colegir que la Asamblea Nacional, en la práctica no tiene un papel trascendente en la aprobación del Presupuesto General del Estado.
Por una parte la aprobación se la haría en un solo debate, con lo cual no se la da la seriedad que debe tener el tratamiento de un tema de tanta transcendencia, como lo es el del Presupuesto General del Estado.
En segundo lugar, se dice que el monto global de la proforma no puede ser alterado por la Asamblea Nacional sino solamente realizar observaciones por sectores de ingresos y gastos, lo cual hace que esta facultad de la Asamblea Nacional se encontraría restringida y no tendría una real vigencia y efectividad.
Finalmente se dice, en este artículo 295, que de existir objeciones a la proforma, el Presidente podrá enviar una nueva propuesta a la Asamblea Nacional o ratificarse en su propuesta original, y la Asamblea Nacional ante ello podrá ratificar sus observaciones en un solo debate y siempre que cuente con los dos tercios de sus integrantes, lo cual será casi imposible obtenerlo.
Por lo tanto, el Presupuesto General del Estado se lo impondrá de manera arbitraria por parte del Ejecutivo, en aplicación de la forma cómo se ha estructurado el Proyecto de nueva Constitución.
Pero, viene otra interrogante:
¿Acaso el artículo 120 de la Constitución no establece que será el Asamblea Nacional la que tenga entre sus atribuciones y deberes, entre otros, los señalados en los numerales 7 y 12 de este artículo, que dicen:
“7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley….”.
“12. Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el que constará el límite de endeudamiento público, y vigilar su ejecución”.
Al respecto cabe preguntarse:
¿Qué pasa si la Asamblea Nacional no aprueba tributos que le someta a su consideración el Presidente de la República y cuyos ingresos podrían darle sustento al Plan Nacional de Desarrollo concebido por el Presidente de la República?
¿Acaso porque la Asamblea Nacional no dé paso a esos tributos, sería causal de disolución de la Asamblea Nacional, en una aplicación forzada del artículo 148 de la Constitución?
Igualmente:
¿Qué pasaría si la Asamblea Nacional no aprueba en su globalidad el Presupuesto General del Estado o modifica el límite de endeudamiento, aspectos que podrían impactar en la conceptualización, ejecución y sostenibilidad del Plan Nacional del Desarrollo?
El Presidente acaso también podría disolver la Asamblea Nacional con el argumento de que “… de forma reiterada e injustificada obstruye la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo..”, conforme lo señala el artículo 148 de la Constitución.
El tema de que el Presupuesto, el endeudamiento, la fijación de tributos se encuentre en manos de la Asamblea Nacional, y el Plan Nacional de Desarrollo en manos del Presidente de la República, hará inviable el manejo del Plan y, además, será fuente de conflicto político de impredecibles consecuencias, pero siempre inclinada la balanza a favor del Ejecutivo.
EL TEMA DE LAS AUTONOMÍAS
Con este tema se pretende afectar el concepto de Estado unitario que debería tener el Ecuador pero que a futuro deberá hacérselo desaparecer del texto constitucional porque se nos ha hecho creer que es la atomización y la división parcelaria del territorio ecuatoriano y de sus jurisdicciones que, por generación espontánea se generará riqueza para todos sus integrantes
El artículo 238 del Proyecto de nueva Constitución establece:
“Art. 238.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política, administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.
Constituyen gobiernos autónomos descentralizados las juntas parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos metropolitanos, los consejos provinciales y los consejos regionales”.
El artículo 239 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 239.- El régimen de gobiernos autónomos descentralizados se regirá por la ley correspondiente, que establecerá un sistema nacional de competencias de carácter obligatorio y progresivo y definirá las políticas y mecanismos para compensar los desequilibrios territoriales en el proceso de desarrollo”.
El tema de fondo será verificar si esa ley la expedirá el denominado “Congresillo”, en cuyo caso, el pronóstico sobre cómo se quiera manejar este régimen es de pronóstico reservado.
El artículo 240 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 240.- Los gobiernos autónomos descentralizados de las regiones, distritos metropolitanos, provincias y cantones tendrán facultades legislativas en el ámbito de sus competencias y jurisdicciones territoriales. Las juntas parroquiales rurales tendrán facultades reglamentarias.
Todos los gobiernos autónomos descentralizados ejercerán facultades ejecutivas en el ámbito de sus competencias y jurisdicciones territoriales”.
No se dice qué tipo de facultades legislativas tendrán los gobiernos autónomos descentralizados. Eso es una puerta abierta a la desintegración real y efectiva del Ecuador.
Es que no podemos analizar el texto constitucional partiendo de que siempre el gobernante será el Presidente Correa, pero no nos detenemos a pensar ¿Qué puede pasar si se cambia de Presidente o si la composición de la Asamblea Nacional se encuentra integrada por una mayoría de asambleístas que respondan a una tendencia desintegradora?
El artículo 242 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 242.- El Estado se organiza territorialmente en regiones, provincias, cantones y parroquias rurales. Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población podrán constituirse regímenes especiales.
Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes especiales”.
La formación de regiones realizada de una manera poco pensada y con objetivos políticos de difícil digestión, traerá problemas que ahondarán aún más la frágil unidad nacional y la atomización del supuesto Estado unitario que cada vía va ver más cercano su fin.
Los artículos 243 y 244 del Proyecto de nueva Constitución establecen:
“Art. 243.- Dos o más regiones, provincias, cantones o parroquias contiguas podrán agruparse y formar mancomunidades, con la finalidad de mejorar la gestión de sus competencias y favorecer sus procesos de integración. Su creación, estructura y administración serán reguladas por la ley”.
En este caso se parte de la voluntad manifiesta de dos o más circunscripciones por unirse.
“Art. 244.- Dos o más provincias con continuidad territorial, superficie regional mayor a veinte mil kilómetros cuadrados y un número de habitantes que en conjunto sea superior al cinco por ciento de la población nacional, formarán regiones autónomas de acuerdo con la ley. Se procurará el equilibrio interregional, la afinidad histórica y cultural, la complementariedad ecológica y el manejo integrado de cuencas. La ley creará incentivos económicos y de otra índole, para que las provincias se integren en regiones”.
En este caso ya es una obligación que no puede ser eludida el que se formen regiones autónomas, a más de que se contempla el que se creen incentivos económicos para dicha formación. Pero esta norma es inviable porque solamente la Provincia del Guayas reúne las dos condiciones que exige el artículo 244 del Proyecto de nueva Constitución.
Hay que preguntarse: ¿Cuál es el verdadero interés por la formación de regiones autónomas?
¿Es talvez el volver a la etapa de la formación de lo que hoy es el Estado ecuatoriano en el que el poder lo parcelizaron entre los 3 grandes Departamentos que tenía el Ecuador.
Según lo que determina el inciso primero del artículo 245 del Proyecto de nueva Constitución, la iniciativa para la conformación de una región autónoma corresponderá a los gobiernos provinciales, los que elaborarán un proyecto de ley de regionalización que propondrá la conformación territorial de la nueva región, así como un proyecto de estatuto de autonomía regional.
El artículo 251 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
“Art. 251.- Cada región autónoma elegirá por votación a su consejo regional y a su gobernadora o gobernador regional, que lo presidirá y tendrá voto dirimente. Los consejeros regionales se elegirán de forma proporcional a la población urbana y rural por un periodo de cuatro años, y entre ellos se elegirá una vicegobernadora o vicegobernador.
Cada gobierno regional establecerá en su estatuto los mecanismos de participación ciudadana que la Constitución prevea”.
Más burocracia y más conflictos de poder.
En materia de recursos económicos, es importante conocer lo que ello impacta en el tema de los gobiernos autónomos.
Se habla de la participación de los gobiernos autónomos en las rentas del Estado pero no se dice nada respecto de la distribución entre los gobiernos autónomos de los dividendos para el pago de la deuda interna y externa
Los artículos 270 y 271 del Proyecto de nueva Constitución dicen lo siguiente:
“Art. 270.- Los gobiernos autónomos descentralizados generarán sus propios recursos financieros y participarán de las rentas del Estado, de conformidad con los principios de subsidiariedad, solidaridad y equidad”.
El artículo 271 de la Constitución dice lo siguiente:
“Art. 271.- Los gobiernos autónomos descentralizados participarán de al menos el quince por ciento de ingresos permanentes y de un monto no inferior al cinco por ciento de los no permanentes correspondientes al Estado central, excepto los de endeudamiento público.
Las asignaciones anuales serán predecibles, directas, oportunas y automáticas, y se harán efectivas mediante las transferencias desde la cuenta única del tesoro nacional a las cuentas de los gobiernos autónomos descentralizados”.
El inciso primero del artículo 273 señala:
“Art. 273.- Las competencias que asuman los gobiernos autónomos descentralizados serán transferidas con los correspondientes recursos. No habrá transferencia de competencias sin la transferencia de recursos suficientes, salvo expresa aceptación de la entidad que asuma las competencias”.
Por lo tanto, se habla de participar de manera automática en las rentas del Estado, pero no se dice nada de cómo los gobiernos autónomos deben asumir obligaciones del Estado central respecto de la deuda pública interna y externa.
Este es un tema de vital importancia, porque la seudo separación del Estado central que implican las autonomías tienen también su contraparte en el hecho de que deben asumir las rentas pero también los pasivos que comporta este nuevo escenario.
La distribución de los recursos a los gobiernos autónomos se la hace bajo un concepto único y simplista que es el de la densidad poblacional
Sobre el tema de la distribución de los recursos a los gobiernos autónomos, vemos lo que dice el artículo 272 del Proyecto de nueva Constitución:
“Art. 272.- La distribución de los recursos entre los gobiernos autónomos descentralizados será regulada por la ley, conforme a los siguientes criterios:
- Tamaño y densidad de la población.
- Necesidades básicas insatisfechas, jerarquizadas y consideradas en relación con la población residente en el territorio de cada uno de los gobiernos autónomos descentralizados.
- Logros en el mejoramiento de los niveles de vida, esfuerzo fiscal y administrativo, y cumplimiento de metas del Plan Nacional de Desarrollo y del plan de desarrollo del gobierno autónomo descentralizado”.
Se está utilizando un concepto netamente de tamaño y densidad población, lo cual es inadecuado por cuanto la distribución de recursos tiene que hacérselos también en función de los niveles de pobreza, que precisamente se encuentra en las zonas más aisladas y marginadas del País, en especial en las zonas de frontera que es dónde más se vuelve frágil el concepto de ciudadanía ecuatoriana.
Existe otra de la muchas contradicciones que tiene el texto constitucional, en este caso en materia de la aprobación de tributos o impuestos
Es, además, importante señalar que el artículo 120 del Proyecto de nueva Constitución establece que será el Asamblea Nacional la que tenga entre sus atribuciones y deberes, entre otros, el señalado en el numeral 7 de este artículo, que dice:
“7. Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados”.
Si serían los gobiernos autónomos descentralizados los que tendrían también la facultad de establecer tributos, se rompería con un principio constitucional que siempre ha sido observado.
Pero, el tema no queda ahí. El artículo 301 se encuentra inserto dentro del subtema denominado Régimen tributario. Dicho artículo dice lo siguiente:
“Art. 301.- Sólo por iniciativa de la Función Ejecutiva y mediante ley sancionada por la Asamblea Nacional se podrá establecer, modificar, exonerar o extinguir impuestos. Sólo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir tasas y contribuciones. Las tasas y contribuciones especiales se crearán y regularán de acuerdo con la ley”.
Este texto contradice lo señalado en el numeral 7 del artículo 120 de la Constitución que confiere este mismo tipo de atribuciones a los gobiernos autónomos descentralizados, puesto que se concede la facultad excluyente de la Función Ejecutiva para someter a la consideración de la Asamblea Nacional el establecimiento, modificación, exoneración o extinción de impuestos.
SISTEMA ECONÓMICO Y POLÍTICA ECONÓMICA
El artículo 283 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.
El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios”.
Sucede que el ser humano ha sido sujeto y fin.
¿En dónde queda entonces los derechos de la naturaleza, que tanto cacarearon los asambleístas era el nuevo cambio conceptual en la Constitución?
Ello demuestra que los asambleístas no conocían de la materia constitucional y tampoco sabían lo que querían.
Pero, además, ello responde a una cultura antropocentrista que hace que todo deba girar en torno al ser humano, que como dice la Constitución es sujeto y fin.
Ello no es correcto porque esta posición, ya ha sido superado desde hace mucho tiempo.
POLÍTICA CREDITICIA Y FINANCIERA
El artículo 302 del Proyecto de nueva Constitución establece lo siguiente:
“Art. 302.- Las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera tendrán como objetivos:
1. Suministrar los medios de pago necesarios para que el sistema económico opere con eficiencia.
2. Establecer niveles de liquidez global que garanticen adecuados márgenes de seguridad financiera.
3. Orientar los excedentes de liquidez hacia la inversión requerida para el desarrollo del país.
4. Promover niveles y relaciones entre las tasas de interés pasivas y activas que estimulen el ahorro nacional y el financiamiento de las actividades productivas, con el propósito de mantener la estabilidad de precios y los equilibrios monetarios en la balanza de pagos, de acuerdo al objetivo de estabilidad económica definido en la Constitución”.
En el inciso segundo del artículo 308 del Proyecto de nueva Constitución se dice: “El Estado fomentará el acceso a los servicios financieros y a la democratización del crédito”.
Por otro lado el inciso tercero del artículo 299 del mismo Proyecto establece lo siguiente:
“Los recursos públicos se manejarán en la banca pública, de acuerdo con la ley. La ley establecerá los mecanismos de acreditación y pagos, así como de inversión de recursos financieros. Se prohíbe a las entidades del sector público invertir sus recursos en el exterior sin autorización legal”.
Con la lectura de estas dos disposiciones constitucionales, hay que preguntarse:
¿Si los recursos públicos, por norma constitucional solamente podrán ser manejados en la banca pública (Banco Central del Ecuador, Banco Nacional de Fomento, Banco Ecuatoriano de Desarrollo, Banco Ecuatoriano de la Vivienda) cómo es que el sistema financiero privado podrá financiar con tasas de interés adecuadas actividades productivas en el Ecuador y, además, contar con niveles de liquidez global que garanticen adecuados márgenes de seguridad financiera, si prácticamente se lo va a desinflar económicamente?
Ello puede hace responder a una política que pretende someter a la banca pública a que acepte las políticas oficiales sin ofrecer la mínima resistencia, pero no nos hemos puesto a pensar que si el Presidente de la República cambia de criterio, ya no podrá modificar el concepto de que los recursos públicos se manejarán en la banca pública, porque ello es una norma constitucional y, por lo tanto, será muy difícil su modificación, con mayor razón con las trabas que se crean en el Proyecto sobre reformas constitucionales, trabas que las veremos luego.
En los artículos siguientes al 302, se habla del Banco Central y no del Banco Central del Ecuador. No sé si ello responde a una determinada política o se debe a una omisión de las muchas que tiene el texto constitucional.
SECTORES ESTRATÉGICOS
Es importante tener conocimiento de cómo conceptualiza el Proyecto de nueva Constitución a los sectores estratégicos y, lo hace por medio del artículo 313 del Proyecto de nueva Constitución, que dice:
“Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley”.
El tema del espectro radioeléctrico que se incluye en este artículo se encuentra en relación con el artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución y es en el tema de los recursos naturales no renovables que lo trataré.
LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVALBES
La participación del Estado en la explotación de los hidrocarburos
El artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución dice lo siguiente:
“Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución.
El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota.
El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consumo y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad”.
En el inciso segundo de este artículo se consagra un enorme perjuicio al Estado ecuatoriano en materia de la explotación del petróleo
Lo señalado en el inciso segundo de este artículo responde precisamente a los intereses de las empresas transnacionales, quienes permanentemente han pretendido que el Estado participe únicamente de los beneficios o sea de las utilidades que genera dicha actividad, siendo que el Estado debe participar directamente de un porcentaje en la producción de los hidrocarburos y además, de ello, participar, por medio del impuesto a la renta de los beneficios que genera la actividad.
Este porcentaje debe ser incremental en mayor escala para el Estado, según las producción del campo, la calidad del crudo, el monto de las inversiones realizadas, etc., et..
Si no se procede de esta manera, se puede dar el caso de un campo petrolero que genere determinada cantidad de dinero y gaste la misma o superior cantidad, con lo cual el Estado no recibirá absolutamente nada.
Muchos años hemos luchado porque las empresas transnacionales no impongan el concepto contenido en el inciso segundo de este artículo y, ha sido en este período de gobierno que lograron por fin introducir esta norma, que constituye en un marco jurídico referencial del sistema de participación que se aplicaría.
Cuando los asambleístas se den cuenta de lo hecho, no va a saber cómo enmendar semejante desatino.
El artículo 317 del Proyecto de nueva Constitución señala:
“Art. 317.- Los recursos naturales no renovables pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y económico”.
Actualmente es PETROECUADOR el que en virtud de la Ley de Hidrocarburos paga la regalías en nombre de las contratistas. Ello debe desaparecer y ser las empresas contratistas quienes cubran esta participación.
Obviamente que deberá sumarse todo tipo de participaciones que reciba el Estado a fin de que se permita a la empresa contratista la recuperación de sus costos y una utilidad razonable por el desarrollo de su actividad.
Para aclarar más el tema, es preciso conceptualizar los dos modelos de contratos de general uso en la industria petrolera que son:
El Contrato de Participación
Según el segundo inciso del artículo 12.1 de la Ley de Hidrocarburos: “La contratista, una vez iniciada la producción tendrá derecho a una participación en la producción del área del contrato, lo cual se calculará a base de los porcentajes ofertados y convenidos en el mismo, en función del volumen de hidrocarburos producidos. Esta participación, valorada al precio de venta de los hidrocarburos del área del contrato, que en ningún caso será menor al precio de referencia, constituirá el ingreso bruto de la contratista del cual efectuará las deducciones y pagará el impuesto a la renta, en conformidad con la regla prevista en la Ley de Régimen Tributario Interno”.
De lo transcrito se ve con nitidez cómo el Estado debe recibir una participación porcentual en la producción y, además, cobrar el impuesto a la renta sobre los beneficios o utilidades.
El contrato de Prestación de Servicios
El inciso segundo del artículo 16 de la Ley de Hidrocarburos establece. “Sólo cuando el prestador de servicios para exploración y explotación hubiere encontrado, en el área señalada, hidrocarburos comercialmente explotables, tendrá derecho al reembolso de sus inversiones, costos y gastos y al pago de sus servicios”.
Quiere decir que una vez que se devengen todos los costos y gastos, queda un remanente o utilidad y de ese remanente, se le paga al contratista una tasa por sus servicios, que generalmente ha sido del 20%.
Por lo tanto, en este ejemplo, de este tipo de contrato, el Estado recibe alrededor del 80% de las utilidades o beneficios.
Por ello, es incomprensible que se haya redactado el inciso segundo del artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución, señalando que: “El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota”, porque con ello se deja abierta una puerta de par en par, para que los ingresos del Estado se vean reducidos sensiblemente.
A parte de que con esta redacción del artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución, el Estado ecuatoriano, por norma constitucional se “casa” con un solo modelo contractual que es el de prestación de servicios, siendo que es un modelo contractual bueno cuando los precios del petróleo están al alza, pero absolutamente perjudicial al Estado, cuando los precios están a la baja, como ya sucedió durante 15 años de actividad petrolera.
Cuando se encuentra en las manos de la compañía el manejo de los montos de los costos, gastos e inversiones, sucede que éstos se inflan artificialmente, con lo cual, el saldo que queda para repartirse con el Estado es absolutamente exigüo.
Pero, es mucho pedir que los asambleístas haya podido entender este tema o, en su defecto, que en Montecristi haya existido alguna mano negra que redactó el texto del inciso segundo del artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución de tal manera que beneficie abiertamente a los intereses de las compañías transnacionales.
Esto de hecho va a generar un excelente Sumak Kawsay para las empresas petroleras pero no para el Estado
El tema de la soberanía energética y el desarrollo económico sustentable
En el inciso primero del artículo 15 de la Constitución se dice lo siguiente:
“La soberanía energética no se alcanzará en detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua”.
El artículo 284 de la Constitución dice que la política económica tendrá una serie de objetivos, de entre los cuales destacaré el señalado en el numeral 3, que dice:
“3. Asegurar la soberanía alimentaria y energética”.
Como es de suponer estos dos textos constitucionales fueron elaborados por distintas personas, pues su contenido es ambiguo.
¿Qué mismo es lo que queremos, es la pregunta?
El desarrollo económico de un País se mide, también y fundamentalmente por los índices de consumo energético.
Un país que no desarrolla sus recursos energéticos, en especial si son los primarios, está condenado a detener su proceso de desarrollo.
En el presente caso, si bien se puede entender que existirían situaciones que traigan efectos catastróficos en contra de la naturaleza, también es importante tomar en cuenta que, cada vez se desarrollan nuevas tecnologías que permiten realizar ciertas actividades extractivas, como lo son las actividades de explotación de hidrocarburos, con un grado de afectación mínimo al medio ambiente.
El artículo 3 del Proyecto de nueva Constitución señala que son deberes primordiales del Estado, entre otros lo señalado en el numeral 5 que dice lo siguiente:
“5. Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la riqueza, para acceder al buen vivir”.
El inciso primero del artículo 286 de la Constitución dice lo siguiente:
“Art. 286.- Las finanzas públicas, en todos los niveles de gobierno, se conducirán de forma sostenible, responsable y transparente, y procurarán la estabilidad económica”.
El desarrollo sustentable y las finanzas públicas conducidas de manera sostenible, responsable y que generen estabilidad económica, no puede darse sin que se cuente con sostener y aumentar la explotación de recursos energéticos no renovables, en particular los hidrocarburos.
En el año 2008, el Estado gastará alrededor de 5.000 millones de dólares en importación de combustibles y esto no puede persistir, porque terminará colapsando la economía nacional.
Por ello se requiere explotar los campos que teniendo reservas petroleras, están llamados a sustituir a los actuales campos petroleros cuya producción declina de forma acelerada, para con ello sostener la demanda de energéticos que tiene el País.
Construir una refinería partiendo de que procesará crudo extranjero, especialmente venezolano, no constituye en sí un proyecto sustentable, porque este crudo ingresará a la dieta de la refinería, con un precio aproximado de 20 veces el precio del crudo ecuatoriano que procesan nuestras refinerías.
Venezuela no realiza filantropía y el precio del crudo que importaríamos será a precios internacionales, con el agravante de que el Estado ecuatoriano se endeudará para llevar a cabo este proyecto y, una vez realizado, no dejaremos de depender de la importación de crudo del exterior.
Por ello se requiere que el desarrollo de este y de otros proyectos hidrocarburíferos se los desarrolle de manera autosustentable y autosostenida, lo cual implica que deberá contarse con la explotación de las reservas petroleras que el Ecuador posee y que estarían condenadas a quedarse bajo tierra, si se aprueba el Proyecto de nueva Constitución.
El tema del espectro radioeléctrico
En el inciso primero del artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución se señala:
“Art. 408.- Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución”.
Luego en el inciso segundo del mismo artículo se dice:
“El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota”.
En la redacción de este artículo, se ha cometido un error al conceptualizar al espectro radioeléctrico como un recurso no renovable, siendo que constituye un recurso renovable porque no se agota respecto de su uso y aprovechamiento.
Por tal razón, lo que debe seguir rigiendo es nada más que una normativa que tiene por objeto el permitir la utilización de este recurso, con base a un régimen legal similar a la que se usa para la prestación de los servicios públicos impropios, esto de aquellos servicios públicos que el Estado no se los reserva exclusivamente para sí, pero que se puede acceder a su uso y prestación por la vía del cumplimiento de una reglamentación predeterminada.
Por ello es que se comete el enorme error de volver a esta actividad similar a aquellas en las que el Estado debe participar en lo beneficios de esta actividad en un monto que no será inferior al los de la empresa que los usa.
Dicho de otro modo, el Estado, según esta norma del Proyecto de nueva Constitución se convierte en copropietario de los medios de comunicación social, siendo que ello no tiene asidero lógico ni jurídico, por el hecho de que el espectro radioeléctrico constituye un recurso renovable.
Sobre este tema no cabe, como se dice desde el oficialismo, una interpretación del texto de este artículo 408 del Proyecto de nueva Constitución, porque la interpretación es posible hacerla cuando el texto de una norma es oscuro y su sentido no es claro.
En este caso, lo normado en este artículo 408 es sumamente claro, por lo que al existir un error de bulto en este concepto, lo que cabe es una reforma constitucional y no una interpretación del texto por parte de la Corte Constitucional.
